Haftungsgrundlagen



A. Rechtliche Grundlagen der Notarhaftung

 

I. § 19 BNotO als zentrale Anspruchsnorm

 

Die Haftung der Notare im Rahmen ihrer Amtstätigkeit hat in den §§ 19, 46 und § 61 BNotO eine Sonderregelung erfahren. Materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage für Amtspflichtverletzungen des Notars ist ausschließlich § 19 BNotO. Der allgemeine Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG wird durch § 19 BNotO verdrängt. Neben der Haftung nach § 19 BNotO kommt eine vertragliche Haftung des Notars ebenso wenig in Betracht wie eine „Prospekthaftung“ oder eine Haftung wegen der Verletzungen von Pflichten im Rahmen eines Verwahrungsverhältnisses. Der Notarvertreter haftet gem. § 46 Satz 1 BNotO gesamtschuldnerisch neben dem Notar. Für eine Amtspflichtverletzung des Notariatsverwalters (OLG Koblenz, Beschluss vom 30. September 2015 – 1 U 257/15) haftet die Notarkammer dem Geschädigten gem. § 61 Abs. 1 Satz 1 BNotO als Gesamtschuldner.

 

Der wichtigste Unterschied der Notarhaftung zur Amtshaftung ergibt sich aus § 19 Abs. 1 Satz 4 BNotO. Danach haftet der Staat nicht neben dem Notar. Da die Überleitung der Haftung auf den Staat somit ausgeschlossen ist, haftet der Notar dem Geschädigten persönlich. Im Unterschied zur allgemeinen Amtshaftung hat der Geschädigte damit einen weniger leistungsfähigen Schuldner. Aus diesem Grund wurde durch § 19 a BNotO eine Haftpflichtversicherung für Notare eingeführt. Dies trägt dazu bei, dass der Ausschluss der Staatshaftung nach § 19 Abs. 1 Satz 4 BNotO in Ansehung von Art. 34 GG als verfassungsrechtlich wirksam erachtet wird (BGH NJW 1997, 142). Die Amtshaftungsklage ist gleichwohl gegen den Notar zu richten. Nur für den Fall der Insolvenz des Notars oder wenn dessen Aufenthaltsort unbekannt ist, können die Ansprüche unmittelbar gegenüber der Berufshaftpflichtversicherung geltend gemacht werden, §§ 115, 113 VVG.

 

Die Haftungsvoraussetzungen nach § 19 Abs. 1 BNotO unterscheiden sich nicht wesentlich von denen des § 839 BGB. Soweit § 19 Abs. 1 BNotO keine spezielle Regelung enthält, sind gem. § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO die Vorschriften des BGB über die Amtspflichtverletzung entsprechend anwendbar. Haftungsvoraussetzung ist die schuldhafte Verletzung einer dem Notar einem Dritten gegenüber obliegenden Amtspflicht, die für den geltend gemachten Schaden kausal ist. Der Schadensersatzanspruch ist ausgeschlossen, sofern eine anderweitige Ersatzmöglichkeit gem. § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO besteht oder es der Geschädigte schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch den rechtzeitigen Gebrauch von Rechtsmitteln abzuwenden.

 

II. Ausnahme

 

Übergangsweise galten für die Notare mit eigener Praxis in den neuen Bundesländern eigenständige Haftungsregeln gem. § 18 Abs. 1 NotV a.F. i.V.m. § 839 BGB. Durch das Dritte Gesetz zur Änderung der BNotO vom 08.09.1998 ist die Haftungsvorschrift des § 18 Abs. 1 NotV a.F. i.V.m. § 839 BGB weggefallen – auch die Notare in den neuen Bundesländern haften nunmehr nach § 19 BNotO. Dadurch ist die dringend erwartete Rechtseinheit auf diesem Gebiet hergestellt worden (Eylmann, NJW 1998, 2929).

 

Die einzig verbliebene Ausnahme besteht damit für die in Baden-Württemberg tätigen „Notare im Landesdienst“ gem. § 114 BNotO: Hier haftet der Staat nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG.

 

Entsteht ein Schaden aufgrund einer mangelhaften Dienstaufsicht über die Notare, so kann in diesem Fall der Staat haften (OLG Schleswig, DNotZ 1999, 726). Es handelt sich insofern aber um eine originäre Amtshaftung wegen Pflichtverletzungen der staatlichen Aufsichtsbehörden und nicht um eine „übergeleitete Notarhaftung“.

 

B. Ausübung einer Notartätigkeit

 

Eine Haftung nach § 19 BNotO setzt die Tätigkeit als Notar voraus. Der Notar ist unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes, § 1 BNotO. (Eine Ausnahme stellen die Staatsnotare in Baden-Württemberg dar). Seine Tätigkeit ist damit grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur. Wird der Notar nicht in seiner Funktion als Amtsperson tätig, so haftet er nach den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften.

 

Keine Haftung nach § 19 BNotO besteht bei einer gem. § 8 Abs. 2 und 3 BNotO genehmigten Nebentätigkeit (z.B. einer Gremientätigkeit), da der Notar diesbezüglich keine Amtsfunktion wahrnimmt. (Haug, Rdn. 4; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 13.)  Ebenso wenig greift die Amtshaftung bei Tätigkeiten, die lediglich die Voraussetzungen für die Amtstätigkeit schaffen, wie die Anmietung der Büroräume und der Abschluss von Arbeitsverträgen mit den Büroangestellten. (Schippel, § 19 BNotO, Rdn. 8.)

 

Teilweise schwierige Abgrenzungsfragen stellen sich bei Anwaltsnotaren (§ 3 Abs. 2 BNotO). (Hierzu weiterführend Haug, Rdn. 344 ff; zur Abgrenzung vgl. OLG Hamm, Urt. v. 16.2.2006 - 28 U 173/05; BGH NJW-RR 2001, 1639, 1640)  Diese können entweder als Anwalt oder in der Funktion als Notar tätig werden. Handelt es sich um eine dem Anwaltsbereich zuzuordnende Tätigkeit, haftet der Anwaltsnotar wegen Verletzung seiner Pflichten aus dem Anwaltsvertrag. Da Rechtsanwälte keine hoheitliche Funktion ausüben, (BGHZ 60, 255, 260.)  kommt bei anwaltlicher Tätigkeit eine Haftung nach § 19 BNotO nicht in Betracht. Handelt es sich aber um eine Notartätigkeit, so haftet der Anwaltsnotar nach § 19 BNotO. (Zu den Unterschieden zwischen der Haftung nach § 19 BNotO und der Vertragshaftung des Rechtsanwalts siehe Maass, Rdn. 174 ff.)

 

In welchen Bereich die Tätigkeit fällt, ist nach § 24 Abs. 2 BNotO zu entscheiden. Auf die rechtliche Einordnung der Angelegenheit durch den Anwaltsnotar und/oder seinen Mandanten kommt es hierbei nicht an. Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 BNotO ist von einer Notartätigkeit auszugehen, wenn der Anwaltsnotar eine Tätigkeit im Sinne der §§ 20 bis 23 BNotO vorbereitet oder ausführt. Im Übrigen ist im Zweifel anzunehmen, dass er als Anwalt tätig geworden ist. Erfüllt er nach den objektiven Umständen eine Aufgabe, die in den Bereich notarieller Amtstätigkeit fällt, bestehen allerdings keine Zweifel im Sinne von § 24 Abs. 2 Satz 1 BNotO. (OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2003, 1646.)

 

Ergibt sich nach § 24 Abs. 2 Satz 1 BNotO keine eindeutige Zuordnung, so ist nach § 24 Abs. 2 Satz 2 BNotO zu prüfen, ob auch ohne eine vorzubereitende oder zu vollziehende Tätigkeit die Hand­lung im Bereich vorsorgender Rechtspflege liegt und eine neutrale, unparteiische Berücksichtigung der Belange sämtlicher Beteiligter beinhaltet oder ob sie eine Vertretung einseitiger Interessen darstellt. (BGH NJW-RR 2001, 1639, 1640.)  Erst wenn die erste Möglichkeit voll­ständig ausscheidet, greift die Auslegungsregel des Satzes 2 ein, nach der „im Zweifel“ eine Anwaltstätigkeit vorliegt. (Haug, Rdn. 357.)  In diesem Kontext sind auch die den Anwaltsnotar bindenden Mitwirkungs- bzw. Tätigkeitsverbote nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 7 und 8 BeurkG (Weiterführend hierzu Haug, Rdn. 361 ff.; Maass, Rdn. 191 ff.)  und § 45 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BRAO (Hierzu Haug, Rdn. 370 ff.; Maass, Rdn. 188 ff.)  zu beachten.

 

Problematisch an der Abgrenzungsregelung des § 24 Abs. 2 BNotO ist, dass sie zwar an rein objektive Kriterien (BGH LM Nr. 1 zu § 24 BNotO; OLG Frankfurt, DNotZ 1979, 119.)  anknüpft, die sich ihrerseits jedoch – zumindest aus einer ex-ante-Perspektive – kaum ohne Zuhilfenahme subjektiver Anhaltspunkte ausfüllen lassen. Deshalb ist nicht nur auf sämtliche objektiven Umstände, sondern auch auf die Vorstellungen der an dem Geschäft beteiligten Personen abzustellen. (BGH NJW 1998, 1864 (LS 3).)  Wann eine Handlung dazu „bestimmt ist, Amtsgeschäfte (….) vorzubereiten oder auszuführen“, ist i. d. R. allenfalls aus nachträglicher Sicht – also im Rahmen des Haftungsprozesses – auszumachen. (Ähnlich Maass, Rdn. 186.)  

 

Dies hat dazu geführt, dass sich die Abgrenzungsjudikatur wenig zu einer Systematisierung eignet und sich eine ex-ante-Darstellung der maßgeblichen Kriterien in abstrakter Form nur schwer bewerkstelligen lässt.

 

Allerdings hat der Gesetzgeber durch die Festlegung beidseitiger Mitwirkungsverbote (Für den Rechtsanwalt: § 45 Abs. 1 Ziff. 1, 2 BRAO; für den Notar: § 3 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 7 und 8 BeurkG. )  verhindert, dass sich die objektive Zuordnung zu einem der beiden Bereiche ausschließlich nach dem Gehalt der in der­selben Sache zuletzt entfalteten Tätigkeit richtet. Ein Anwaltsnotar legt sich deshalb z. B. auf eine anwaltliche Tätigkeit fest, wenn er zunächst eine objektiv einseitige Interessenwahrnehmung betreibt. Ein späteres „objektiv“ notarielles Tätigwerden in derselben Sache, z. B. durch Beurkundung des zuvor ausgehandelten Vertrages, begründet wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 7 und 8 BeurkG bereits per se einen Amtspflichtverstoß, (Maass, Rdn. 191.)  für den er dann aber in seiner Eigenschaft als Notar haftet.

C. Amtspflichten

 

Überblick

 

 

 

I. Prüfungs- und Belehrungspflichten

 

1.  Prüfungs- und Belehrungspflichten aus Urkundstätigkeit

 

2. Erweiterte Belehrungspflicht aus Betreuungsverpflichtung

 

3. Belehrungsbedürftigkeit

 

II. Beurkundungspflichten

 

1. Errichtung einer formell rechtswirksamen Urkunde

 

2. Strikte Beachtung der Beteiligteninteressen

 

3. Materielle Inhaltskontrolle

 

III. Vollzugstätigkeit

 

1. Umfang

 

2. Zeitspanne

 

IV. Tatsachenbeurkundungen, Notarbestätigungen und Beglaubigungen

 

V. Selbständige Betreuungstätigkeit

 

1. Verwahrung gemäß § 23 BNotO

 

2. Selbständige Betreuungstätigkeit nach § 24 BNotO

 

 

 

 

 

Inhalt und Umfang der Amtspflichten werden in § 19 BNotO nicht definiert. Sie ergeben sich aus anderen gesetzlichen Vorschriften oder sind von der Rechtsprechung entwickelt worden. Gesetzlich normierte Amtspflichten sind u.a. die Pflicht zur Unparteilichkeit und Unabhängigkeit (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO), zur Redlichkeit (§ 14 Abs. 2 BNotO) sowie zur Verschwiegenheit (§ 18 BNotO). Haftpflichtrechtlich von zentraler Bedeutung ist § 17 Abs. 1 BeurkG, der den Kern der notariellen Prüfungs- und Belehrungspflichten normiert und die Pflicht begründet, den Willen der Beteiligten zu erforschen, den Sachverhalt zu klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite ihres Geschäfts zu belehren und die Erklärungen klar und unzweideutig wiederzugeben. Daneben begründen die §§ 17 ff. BeurkG und die Dienstordnung für Notare (DONot) eine Reihe weiterer spezieller Amtspflichten. (BGH DNotZ 1972, 551; BGH DNotZ 1973, 174; BGH MDR 1980, 397; BGH DNotZ 1995, 125, 126; BVerfG NJW 1988, 191 (zum anwaltlichen Standesrecht); OLG Celle DNotZ 1989, 55, 56; Brambring/Jerschke-Starke, LI, Rdn. 2)

 

I. Prüfungs- und Belehrungspflichten

 

Über ein Drittel aller Regressfälle betrifft die Verletzung von Belehrungspflichten bei der notariellen Urkundstätigkeit. (vgl. Haug, Rdn. 401.)  

 

Die notariellen Belehrungs-, Betreuungs-, Warn- und Schadensverhütungspflicht gewinnen dabei vor dem Hintergrund des vom BGH postulierten „sozialen Schutzauftrags“ des Notars immer größere Bedeutung. (Haug, Rdn. 401; Ganter, WM 1996, 701.)

 

Allgemein ist zwischen der Belehrungspflicht aus Urkundstätigkeit und der allgemeinen Betreuungspflicht bzw. der erweiterten Belehrungspflicht aus Betreuungsverpflichtung zu unterscheiden.

 

1.  Prüfungs- und Belehrungspflichten aus Urkundstätigkeit

 

Im Rahmen seiner Beurkundungstätigkeit hat der Notar die Beteiligten insoweit zu befragen und zu belehren, als dies notwendig ist, um eine ihrem wahren Willen entsprechende Urkunde zu errichten. Erforderlichenfalls sind die Beteiligten über die rechtliche Bedeutung ihrer Erklärungen und die unmittelbaren Bedingungen für den Eintritt des beabsichtigten Erfolgs aufzuklären. (Haug, Rdn. 410.)  Rechtliche Grundlage dieser allgemeinen Belehrungspflichten sind in erster Linie die §§ 17 bis 21 BeurkG. Auch bei Entwurfsarbeiten besteht die volle Belehrungspflicht, (Das Haftungsrisiko ist besonders groß, wenn die Parteien den Entwurf später zur Grundlage eines privatschriftlichen Vertrags machen, vgl. BGH VersR 1972, 1049; 1984, 946.)  ebenso bei nachträglichen Änderungen eines von den Beteiligten gebilligten Entwurfs. (BGH DNotZ 1993, 459.)  Sofern dem Notar nach der Beurkundung schadensträchtige Tatsachen bekannt werden, kann er zur Schadensverhinderung auch noch nachträglich zur Belehrung verpflichtet sein. (OLG Hamm DNotZ 1983, 702; BGH WM 1986, 583.)

 

a) Pflicht zur Willenserforschung

 

Der Notar ist gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG verpflichtet, eine dem wahren Willen der Beteiligten entsprechende Urkunde zu erstellen.

 

Er darf sich nicht darauf beschränken, die Erklärungen der Beteiligten unkritisch zu übernehmen, sondern muss bei Zweifeln aktiv nachfragen. (BGH NJW 2011, 1355; Maass, Rdn. 18; Haug, Rdn. 466.)  Ohnehin muss er die Beteiligten sachgerecht befragen, um den Tatsachenkern des Geschäfts aufzuklären. (BGH DNotZ 1987, 450; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 65.)  Eine Nachfrage- und Aufklärungspflicht kann insbesondere dann bestehen, wenn Beteiligte ohne rechtliche Vorkenntnisse Rechtsbegriffe verwenden, über deren Bedeutung sie sich möglicherweise nicht im Klaren sind. (BGH NJW 1996, 524, 525; BGH NJW 2007, 3566, 3567 (Hinweispflicht des Notars auf mögliche Differenzhaftung bei Kapitalerhöhung einer GmbH durch Sacheinlagen); zur Bedeutung des Begriffs „Besitz“ siehe z. B. Haug, Rdn. 466.)

 

Der Notar darf sich nicht auf die Regelung von Hauptleistungspflichten beschränken, sondern schuldet eine umfassende, ausgewogene und interessengerechte Vertragsgestaltung. (vgl. Reithmann (Hdb.), Rdn. 20 ff.)  Hieraus folgt, dass er unter Auswertung der Erfahrungen der Kautelarjurisprudenz alle regelungsbedürftigen Fragen selbst ansprechen und den Willen der Beteiligten dazu in Erfahrung bringen muss. (BGH NJW 1994, 2283; OLD Frankfurt, Urt. v. 30.03.2011 - 4 U 242/10 zu den Regelungen in einer Teilungserklärung.). Darüber hinaus ist der Notar zur Erforschung der Motive der Beteiligten verpflichtet, soweit dies für die Beurteilung der Tauglichkeit der von ihnen in Aussicht genommenen Urkunde oder der Zweckmäßigkeit bestimmter Regelungen notwendig erscheint. (Bei einem Grundstücksgeschäft zum Zwecke der Bebauung ist etwa an die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts im Falle des Nichteintritts des Vertragszwecks zu denken, vgl. auch OLG Nürnberg DNotZ 1990, 458.)

 

b) Pflicht zur Sachverhaltsklärung

 

Der Umfang der Pflicht zur Sachverhaltsklärung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG richtet sich nach dem Zweck der Urkunde.

 

Umstände tatsächlicher Art hat der Notar zu klären, soweit die Angaben der Beteiligten unvollständig, unbestimmt oder offenbar unrich­tig sind. Umgekehrt braucht der Notar nicht etwa die Wohnungsgröße zu ermitteln, wenn die Beteiligten erklären, sie wollen eine im Aufteilungsplan mit einer bestimmten Nummer bezeichnete Eigentumswohnung mit dem dort angegebenen Miteigentumsanteil kaufen. (BGH NJW-RR 1999, 1214.)  Der Notar hat aber die Richtigkeit der Angaben zu prüfen, wenn begründeter Anlass zu Zweifeln besteht. Generell besteht eine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts nur bei einem konkreten Anlass. (OLG Frankfurt NotBZ 2011, 397.)

 

Ein Unterfall der Sachverhaltsklärungspflicht ist die in § 21 Abs. 1 BeurkG geregelte Pflicht zur Grundbucheinsicht. Diese Pflicht besteht bei Geschäften, die unmittelbar im Grundbuch eingetragene oder einzutragende Rechte zum Gegenstand haben. (vgl. BGH NJW 1992, 3237.)  Sie bezieht sich auf die von den Beteiligten genannten Grundstücke, kann aber wegen der Gefahr einer Benachteiligung besonders unerfahrener Beteiligter darüber hinausgehen. (OLG Saarbrücken DNotZ 1977, 495 nimmt an, der Notar könne verpflichtet sein, sämtliche Grundstücke eines Veräußerers zu ermitteln; für die Pflicht zur Einsicht in Flurkarte OLG Frankfurt NJW 1991, 154.)  

 

Die Pflicht erstreckt sich auf alle Abteilungen des Grundbuchs. Die Grund­akten müssen aber nur bei besonderen Umständen eingesehen werden, (BGHZ 179, 94; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 03. März 2015 – 14 Wx 16/15 –, juris.)  etwa wenn das Grundbuch auf eine Eintragungsbewilligung verweist, da in Bezug genommene Urkunden zum Grundbuchinhalt im Sinne des § 21 Abs. 1 BeurkG gehören. (vgl. BGHZ 35, 381; Haug, Rdn. 519.)  Die Pflicht umfasst nicht die Ermittlung von Tatsachen aus dem Grundbuch, die für das Eingreifen von Steuertatbeständen von Bedeutung sein können. (BGH WM 1995, 1502, 1503: Zeitpunkt des im Grundbuch eingetragenen Erwerbs wegen Spekulationsgewinn. OLG München, Urt. v. 27.11.2008 - 1 U 3482/08.)  

 

Jedenfalls im Falle der selbständigen Registereinsicht durch Notargehilfen ist der Rechtsgedanke des § 278 BGB anzuwenden. Der Notar haftet deshalb für das Verschulden von Hilfspersonen bei der Grundbuch­einsicht wie für eigenes Verschulden. (BGH NJW 1996, 464, 465; Änderung der Rspr.; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn 22.  )

 

Der Zeitraum, der zwischen Grundbucheinsicht und Beurkundung verstreichen darf, wird im Allgemeinen bei zwei Wochen gesehen. (Str., LG München MittBayNotZ 1978, 237: 14 Tage ausreichend; OLG Frankfurt DNotZ 1984, 244: bei sechs Wochen altem Grundbuchauszug im Normalfall keine Pflicht zu nochmaliger Einsicht.)  Er kann sich aber wesentlich verkürzen, wenn aufgrund bestimmter Umstände mit einer kurzfristigen Änderung des Grundbuchstands zu rechnen ist. (Vgl. BGH DNotZ 1969, 496; z. B. wegen Liquiditätsschwierigkeiten.)

 

c) Pflicht zur Belehrung über die rechtliche Tragweite des Ge­schäfts

 

Die Pflicht zur Belehrung über die rechtliche Tragweite des zu beurkundenden Geschäfts (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG) erstreckt sich auf die rechtliche Bedeutung des Erklärten sowie auf die unmittelbaren rechtlichen Voraussetzungen für den Eintritt des angestrebten Erfolgs. (BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 – III ZR 160/15 –, juris; BGH, Urteil vom 15. Mai 2014 – III ZR 375/12 –, juris; BGH NJW 2010, 3243; BGH NJW 2005, 3495; BGH DNotZ 1981, 515; 1987, 157; 1988, 383; Huhn/v. Schuckmann, § 17 BeurkG, Rdn. 29 f.).  

 

Die Belehrung über die rechtliche Bedeutung des Erklärten hat z. B. bei einer Adoption die Aufklärung über die erbrechtlichen Konsequenzen (BGH DNotZ 1973, 240.)  zu enthalten, bei der Übernahme der GmbH-Gesellschaftsanteile einer GmbH & Co KG den Hinweis auf die Haftung für sämtliche KG-Verbindlichkeiten, (OLG Karlsruhe VersR 1982, 197.)  beim Entwurf einer Handelsregisteranmeldung mit Beratung über den angestrebten Firmennamen eine Belehrung über die haftungsrechtlichen Risiken einer Firmenübernahme, (BGH MittBayNot 2005, 168), bei einem Mantelkauf die Risiken hinsichtlich einer (erneuten) Einzahlung des Stammkapitals, (OLG München, Beschl. v. 23.01.2012, Az. 1 W 1162, 11.), beim Verkauf von Erbanteilen den Hinweis auf das Vorkaufsrecht der Miterben, (BGH MDR 1968, 1002.)  beim Grundstückskauf mit Grundpfandrechtsablösung die Auskunft, dass bei nicht mehr voll valutierten Grundpfandrechten der Rückübertragungsanspruch nicht automatisch auf den Käufer übergeht und deshalb eine gesonderte Abtretung erforderlich ist, (BGH DNotZ 1976, 629; NJW 1978, 219.)  für den Fall, dass der Notar ein rechtlich undurchführbares Geschäft beurkunden soll, die Aufklärung über die rechtlichen Schwierigkeiten und die sich daraus ergebenden Haftungsrisiken, (BGH NJW-RR 2004, 1704, 1705)  bei einer Bestellung von Rechten in Abt. II des Grundbuchs die Belehrung über die Bedeutung der Rangfolge, (BGH NJW 1993, 2741; vgl. ferner RG DNotZ 1934, 939 (zu § 419 BGB); OLG Bremen DNotZ 1985, 769 (zur Schadensersatzpflicht nach Rücktritt); OLG Nürnberg DNotZ 1990, 456 (Zusicherungen in einem Grundstückskaufvertrag).)  bei einer Abtretung von Grundstücksrückübertragungsansprüchen nach § 3 VermG über das Risiko der ungesicherten Vorleistung und entsprechender Sicherungsmöglichkeiten. (BGH VIZ 1998, 281.)  

 

In den Fällen, in denen ein Urkundsbeteiligter nach dem Vertragsinhalt eine als solche nicht ohne Weiteres erkennbare ungesicherte Vorleistung erbringen soll, ist eine doppelte Belehrungspflicht des Notars zu beachten (std. Rspr., vgl. aus jüngerer Zeit BGH NJW 2008, 1319, 1320 f. (Besitzüberlassung vor Kaufpreisfälligkeit); BGH NJW 2008, 1321, 1322 f., BGH, Beschl. v. 1.8.2007, Az. III ZR 45/06 (Erschließungs- und Anschlusskosten), vgl. zu dieser Problematik auch BGH NJW 1994, 2283 f.; BGH NJW 1999, 2188 ff.; OLG Köln, Urt. v. 23.07.2009, Az. 7 U 25/09).

Die erste Belehrungspflicht besteht hinsichtlich der Folgen, die im Falle der Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten können.

Ferner obliegt es dem Notar, Wege zur Vermeidung dieser Risiken aufzuzeigen (zweite Pflicht). (BGH NJW-RR 2004, 1071, 1072; BGH NJW-RR 2005, 1292, 1293 (keine ungesicherte Vorleistung des Grundstückskäufers bei Aushändigung einer § 7 MaBV entsprechenden Urkunde durch den Verkäufer); BGH NJW 2005, 3495, 3496 (erbbaurechtliche „gespaltene Eigentümerzustimmung“ als mit der Gefahrenlage bei Vereinbarung einer ungesicherten Vorleistung vergleichbar). Diese ursprünglich für Austauschgeschäfte entwickelten Grundsätze hat der BGH nunmehr auch auf den Fall eines Darlehensvertrages mit Sicherungsgrundschuld übertragen. (BGH NJW 2006, 3065, 3066 f. (m. Anm. Krebs). Schließlich muss der Notar bei einer Darlehensgewährung an einen mutmaßlich Zahlungsunfähigen auf eine adäquate Sicherung des Rückzahlungsanspruchs dringen (OLG München, Beschl. v. 20.09.2011, Az. 1 U 2262/11).

Ist der zu beurkundende Vertrag mit erheblichen Risiken für eine Vertragspartei verbunden, insbesondere aufgrund einer durch den Verkäufer zu erbringenden ungesicherten Vorleistung, ist es die Pflicht des Notars, über die Folgen der Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten zu belehren. Darüber hinaus ist es die Pflicht des Notars, Alternativen aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden können (doppelte Belehrungspflicht) (OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 8.3.2017 – 4 U 176/16).

 

Der Belehrungspflicht über die Gefahren ungesicherter Vorleistungen (BGH NJW-RR 2012, 300; BGH NJW 2008, 1319; OLG Frankfurt RNotZ 2012, 353.)  steht nicht entgegen, dass der beurkundende Notar – etwa bei einem von dritter Seite vorformulierten Angebot eines Erwerbers im steuersparenden Erwerbermodell – die Urkunde nicht selbst entworfen hat. Wenn der Urkundsentwurf – für den Notar ersichtlich – nur von einer Vertragspartei stammt und einseitig begünstigende Bestimmungen enthält, ist dies ein Anhaltspunkt für eine Pflicht des Notars zu intensiver Beratung. (OLG Celle NZM 2004, 918).

 

Zu den rechtlichen Bedingungen und Voraussetzungen für den Eintritt des angestrebten Erfolgs gehören die Belehrung über § 1365 BGB, (BGH DNotZ 1975, 628.)  bei Briefrechten der Hinweis, dass zur Wirksamkeit der Abtretung die Übergabe des Briefs erforderlich ist, (BGH WM 1993, 285.)  bei Übertragung von Grundstücken bzw. ihrer Belastung mit Rechten die Belehrung, dass das Eigentum bzw. das Recht erst mit Eintragung im Grundbuch übergeht bzw. entsteht, bei einer GmbH-Gründung die Belehrung, dass die GmbH erst mit der Eintragung in das Handelsregister entsteht, (Haug, Rdn. 477, 484.)  bei der Beurkundung einer Annahmeerklärung unter Umständen die Belehrung, dass der Vertrag nur bei Übereinstimmen von Angebot und Annahme zustande kommt. (BGH NJW 2012, 619.)

 

d) Erörterungspflicht bei Zweifeln an der Wirksamkeit des Ge­schäfts

 

Bestehen Zweifel an der Wirksamkeit eines Geschäfts, so trifft den No­tar eine Erörterungspflicht gegenüber den Parteien (§ 17 Abs. 2 Satz 1 BeurkG). (BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 – III ZR 160/15 –, juris.)  Wenn sich die Zweifel später als begründet herausstellen, kommt eine Haftung des Notars wegen Verstoßes gegen das Gebot des „sichersten Wegs“ in Betracht. (vgl. OLG Hamm DNotZ 1987, 696.)  Zweifelt der Notar an der Wirksamkeit des Geschäfts, bestehen die Beteiligten aber trotz entsprechender Belehrung weiter auf der Beurkundung, so sollen (A.A. OLG Frankfurt NJW 2011, 392: muss.)  die Belehrung und die von den Beteiligten dazu abgegebenen Erklärungen gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 BeurkG in der Urkunde vermerkt werden. Ist der Notar von der Unwirksamkeit des Geschäfts überzeugt, so darf er wegen § 4 BeurkG und § 14 Abs. 2 BNotO nicht beurkunden. (Haug, Rdn. 494). Beurkundet er dennoch, handelt er amtspflichtwidrig. (BGH NJW-RR 2000, 1658.)

 

Erfährt der Notar nach Beurkundung positiv von der Unwirksamkeit eines von ihm beurkundeten Vertrages, ohne dass er bei der Beurkundung auf Zweifel an der Wirksamkeit hingewiesen hatte, ist er verpflichtet, die Urkundsbeteiligten auf die Unwirksamkeit hinzuweisen. (OLG Frankfurt NJW 2011, 392.)  

 

Die Belehrungspflicht hängt nicht davon ab, ob der Notar die Zweifelhaftigkeit des Geschäfts erkannt hat, sondern davon, ob er sie hätte erkennen können.

 

e) Weitere Hinweispflichten

 

Besteht die Möglichkeit, dass ausländisches Recht zur Anwendung gelangt, ist der Notar verpflichtet, darauf hinzuweisen (§ 17 Abs. 3 Satz 1 BeurkG). (Hierfür bedarf es eines objektiven Anhaltspunktes, vgl. BGH DNotZ 1963, 315; OLG Frankfurt NJW 2011, 392; im Einzelnen dazu Haug, Rdn. 497)  Ist ihm das anwendbare ausländische Recht unbekannt, muss er auch dies den Parteien mitteilen. (OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1147, 1148.)  Belehrt er allerdings über den Inhalt ausländischer Rechtsordnungen, ohne dazu verpflichtet zu sein, (§ 17 Abs. 3 Satz 2 BeurkG.)  so haftet er, wenn diese Angaben falsch sind. (Haug, Rdn. 497.)  

 

Der Notar hat ferner auf Genehmigungserfordernisse (§ 18 BeurkG) (Nicht erforderlich ist eine Belehrung über die Voraussetzungen der Genehmigung oder gar eine Prüfung, ob diese im konkreten Fall erfüllt sind oder nicht, Ganter, DNotZ 2007, 254; a. A. LG Leipzig, Beschl. v. 14.3.2006 - 1 T 2364/04, LSK 2007, 060443; zu den Voraussetzungen einer lediglich ganz ausnahmsweise gegebenen Verpflichtung des Notars zu einem warnenden Hinweis gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO analog vgl. Ganter, DNotZ 2007, 254. ), auf die Notwendigkeit der Einholung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung (§ 19 BeurkG) und auf das eventuelle Bestehen eines gesetzlichen Vorkaufsrechts (§ 20 BeurkG) hinzuweisen.

 

2. Erweiterte Belehrungspflicht aus Betreuungsverpflichtung

 

Die Belehrungspflichten des Notars können in besonderen Einzelfällen erweitert sein. Die aus einer Betreuungsverpflichtung resultierenden Belehrungspflichten (Die Terminologie ist uneinheitlich. Die Rechtsprechung verwendet überwiegend den Begriff „allgemeine Betreuungspflicht“ oder „betreuende Belehrungspflichten“ vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 – III ZR 159/15 –, juris; BGH DNotZ 1987, 157; 1989, 45, 47; 1990, 450, 451; 1991, 759, 761. Geläufig ist auch der Begriff außerordentliche Belehrungspflicht oder „Belehrung aus Betreuungsverpflichtung“ (Haug, Rdn. 533) bestehen aber nur bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen. (BGH WM 1995, 118, 120 m. w. N.)  Die Rechtsprechung zieht als Rechtsgrundlage § 14 Abs. 1 BNotO heran. (BGH MittBayNot 2009, 394; BGH DNotZ 1991, 759, 761; BGH DNotZ 1989, 45)  

 

Von dieser belehrenden Betreuungspflicht nach § 14 BNotO ist die sog. selbständige Betreuungstätigkeit nach § 23 BNotO (Verwahrung) und nach § 24 Abs. 1 BNotO aufgrund eines eigenständigen Auftrags zu unterscheiden, die für die Frage des Wegfalls der Haftungssubsidiarität von entscheidender Bedeutung ist.

 

Die Pflicht greift ein, wenn nach den besonderen Umständen des Einzelfalls die Vermutung naheliegt, dass ein Beteiligter mangels Kenntnis der Rechtslage einen nicht bedachten Schaden erleiden wird. (Haug, Rdn. 412; Palandt-Sprau, § 839 BGB, Rdn. 157.)

 

Sie besteht also bei besonderer Schadensgefahr für geschäftsungewandte Beteiligte. Eine Warnpflicht des Notars greift z. B. ein, wenn einem Beteiligten die doppelte Inanspruchnahme droht. (OLG Düsseldorf, DNotZ 1990, 62, 63.)  Der Notar muss die Beteiligten über behördliche Hinweise unterrichten, die bei der Beurkundungstätigkeit zu seiner Kenntnis gelangen und eine Schadensgefahr für die Beteiligten begründen. (BGH NJW 1995, 2713, 2714; vgl. auch Reithmann, NJW 1995, 3370, 3371.)  Hingegen ist er nicht verpflichtet, über Schäden zu belehren, die allein aufgrund der wirtschaftlichen Überlegungen eines Beteiligten drohen und in keinem Zusammenhang mit der rechtlichen Anlage des Vertrags oder der vorgesehenen Art seiner Durch­führung stehen. ( Haug, Rdn. 547; BGH DNotZ 1991, 759; LG Duisburg NJW-RR 1995, 950 (Kenntnis des Notars von finanziellen Schwierigkeiten eines Vertragsteils); BGH VersR 1978, 60, 61; 1982, 158, 159. Zu weiteren Belehrungspflichten vgl. OLG Karlsruhe BWNotZ 1991, 52; BGH NJW 1991, 1113.)

 

Bei außergewöhnlichen Vertragsgestaltungen, die einen Beteiligten benachteiligen, trifft den Notar nicht nur die Pflicht zur Aufklärung über diese Auswirkungen, er muss vielmehr auch Wege aufzeigen, wie die Benachteiligung vermieden werden kann. (BGH DNotZ 1973, 174; 1990, 58; OLG Nürnberg DNotZ 1990, 458. Eine zu umfangreiche betreuende Belehrung kann den Notar im Einzelfall jedoch in Konflikt mit seiner Pflicht zur Unparteilichkeit bringen.)  Bei Vertragsgestaltungen, in denen übliche und zweckmäßige Regelungen fehlen, ohne dass sich im Haftpflichtfall feststellen lässt, dass dies dem Geschäftswillen der Beteiligten entsprach, liegt in der Regel eine Pflichtverletzung vor. In diesem Fall hat der Notar entweder seine Pflicht zur „Gestaltung ausgeglichener und interessengerechter Verträge” (Brambring/Schippel, NJW 1979, 1802, 1806.)  oder seine Belehrungspflicht verletzt. ( Beispiele sind etwa das Fehlen einer Regelung über „hängende“ Erschließungskosten (vgl. hierzu BGH NJW-RR 1996, 781; BGH NJW 1994, 2283) sowie das Fehlen einer ausgewogenen Vertragsrücktrittsgestaltung (BGH WM 1988, 337).)

 

Sofern dem Notar Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein Beteiligter unredliche oder gesetzwidrige Zwecke verfolgt, muss er darüber belehren. Bei erkennbar unredlichen oder gesetzwidrigen Zwecken hat er ohnehin seine Amtstätigkeit zu versagen, § 14 Abs. 2 BNotO. Andernfalls verletzt er seine Amtspflicht. (BGH NJW-RR 2001, 1639, 1640.)

 

Solche Anhaltspunkte können sich bei der Beurkundung einseitig erklärter Schuldanerkenntnisse zum Zweck der Darlehenserlangung aus der Kenntnis von der Zerrüttetheit der Vermögensverhältnisse der Darlehensnehmer ( BGH DNotZ 1981, 311; BGH DNotZ 1982, 384.)  oder aus der Kenntnis von Umständen, die darauf schließen lassen, dass ein Beteiligter schon früher in betrügerischer Geschäftsabsicht gehandelt hat, ergeben. ( BGH DNotZ 1973, 494; BGH DNotZ 1978, 373.)

 

Eine Pflicht zur steuerrechtlichen Belehrung (BGH NJW 2008, 1085: keine allgemeine Belehrungspflicht bzgl. des Entstehens einer Umsatzsteuerpflicht infolge des beurkundeten Geschäfts; OLG Frankfurt DNotZ 1996, 589; OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2011, Az. 11 U 163/09)  oder zur Ermittlung von Tatsachen, die für das Eingreifen von Steuertatbeständen von Bedeutung sein können, (BGH WM 1995, 1502, 1503: Zeitpunkt des im Grundbuch eingetragenen Erwerbs wegen Spekulationsgewinn) besteht im Rahmen der betreuenden Belehrungspflichten grundsätzlich nicht; eine steuerrechtliche Beratung ist nur ausnahmsweise vorgeschrieben, etwa in § 8 ErbStDV. (BGH VersR 1983, 181; BGH NJW 1985, 1225; OLG Oldenburg MDR 2010, 55; Geigel/Schlegelmilch-Kapsa, Kap. 20, Rdn. 269.)  Stellen die Beteiligten aber selbst die Frage nach der Steuerpflicht oder ist dem Notar erkennbar, dass steuerliche Gesichtspunkte erheblichen Einfluss auf die Entscheidung der Beteiligten haben oder die Beteiligten sich aufgrund mangelnder Kenntnis der steuerrechtlichen Lage einer wirtschaftlichen Gefahr nicht bewusst sind, ist er verpflichtet, selbst zu belehren (OLG Frankfurt DNotZ 1996, 589; BGH WM 1995, 1502, 1503; BGH WM 1992, 1533, 1535.)  oder die Beratung durch einen Rechtsanwalt oder Steuerberater zu empfehlen. (OLG Oldenburg VersR 1971, 380; BGH DNotZ 1985, 635; BGH DNotZ 2003, 845 f. (erweiterte Belehrungspflicht bei Änderung des Vertragsentwurfs eines Steuerberaters). Der BGH macht das Haftpflichtrisiko von den steuerrechtlichen Kenntnissen des Notars sowie von seiner Kenntnis der steuerrechtlichen Auswirkungen des Geschäfts abhängig. (BGH DNotZ 2003, 845 f.; BGH DNotZ 1992, 813: Je größer die Kenntnisse, desto höher ist das Haftungsrisiko des Notars.)  Belehrt der Notar allerdings über steuerrechtliche Auswirkungen des zu beurkundenden Geschäfts, ohne dazu im Rahmen seiner allgemeinen Belehrungspflichten verpflichtet zu sein, so müssen diese Belehrungen zutreffend sein. (Haug, Rdn. 568; OLG München, RNotZ 2007, 355).

 

3. Belehrungsbedürftigkeit

 

Mit Ausnahme der gesetzlich vorgeschriebenen Belehrungen in §§ 18 bis 21 BeurkG besteht eine Belehrungspflicht nur bei Belehrungsbedürftigkeit. Die Behauptung der eigenen Unkenntnis ist daher im Notarhaftpflichtprozess eine anspruchsbegründende Tatsache. Da es sich hierbei um eine innere Tatsache handelt, stellt die Rechtsprechung auf den Grad der Geschäftsgewandtheit des Beteiligten hinsichtlich der konkreten Thematik ab. Bei rechtskundigen Beteiligten besteht die Belehrungspflicht in einem geringeren Umfang als bei rechtsunkundigen oder gar geschäftsunerfahrenen. (OLG München, Urt. v. 17.06.2010, Az. 1 U 3256/10.)  Eine Belehrungspflicht des Notars entfällt ausnahmsweise dann, wenn sich die Beteiligten über die Tragweite ihrer Erklärungen vollständig im Klaren sind und sich der Notar hiervon aufgrund der gesamten Umstände zuverlässig überzeugt hat. (BGH NJW 1995, 331; BGH DNotZ 1997, 52; LG Stuttgart, Urt. v. 21.3.2006, Az.: 15 O 33/06, BeckRS 2006 04355). Auch wenn die Betroffenen von dritter Seite umfassend über alle relevanten Risiken aufgeklärt worden sind, scheidet eine Haftung des Notars wegen Verletzung der Aufklärungspflicht aus. Eine Haftung des Notars entfällt auch dann, wenn die Betroffenen das Rechtsgeschäft in gleicher Weise vorgenommen hätten, wenn der Notar die unterlassene Aufklärung durchgeführt hätte. (OLG Saarbrücken RNotZ 2006, 296). Besondere Bedeutung erlangt die Belehrungsbedürftigkeit bei der Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft (Belehrungspflicht verneint in BGH WM 1975, 926.) sowie bei der Ein­räumung von Vorkaufsrechten, weil man Kenntnisse aus solchen Bereichen nur von rechtskundigen Personen erwarten darf. (BGH DNotZ 1982, 505; BGH WM 1984, 700: Belehrungspflicht gegenüber rechtskundigem Oberstadtdirektor verneint.)  Die Rechtsprechung geht insgesamt, insbesondere im Bereich der betreuenden Belehrungspflichten, eher von einem weiten Verständnis der Belehrungsbedürftigkeit aus. (vgl. BGH DNotZ 1954, 319, VersR 1958, 124; dagegen Haug, Rdn. 455, 457.)  

 

II. Beurkundungspflichten

 

1. Errichtung einer formell rechtswirksamen Urkunde

 

An formelle Beurkundungsfehler sind im BeurkG eindeutige Rechts­folgen geknüpft. Sie können zur Nichtigkeit der Beurkundungen führen. Soweit eine Heilung durch Neubeurkundung nicht in Betracht kommt, (etwa wegen Versterbens des Testierenden im Falle eines formnichtigen Testaments) ist eine Notarhaftung gegeben. (BGH NJW 1998, 2830 bezüglich einer Unterschriftsleistung im Ausland.)  

 

Der Notar hat die Vorschriften über das Beurkundungsverfahren zu beachten. (BGH NJW 1991, 1172.)  Dem Notar obliegt dementsprechend gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG die Amtspflicht zur vollständigen Beurkundung. (BGH NJW-RR 2005, 1148.)  Diese ist verletzt, wenn der Notar bei Beurkundung eines Grundstückskaufvertrags eine Baubeschreibung nicht mit beurkundet. (BGH Urt. v. 03.07.2008, Az.: III ZR 189/07, BeckRS 2008, 15251). Der Notar hat sich ferner von der Identität, Geschäftsfähigkeit, (OLG Hamm, Urteil vom 08. Juli 2015 – I-11 U 180/14, 11 U 180/14 –, juris.)  einem hinreichenden Sprachverständnis, einer etwaigen Vertretungsmacht und der Verfügungsbefugnis der Urkundsbeteiligten zu überzeugen. (Palandt-Sprau, § 839 BGB, Rdn. 155)  

 

2. Strikte Beachtung der Beteiligteninteressen

 

Der Notar hat ferner sicher zu stellen, dass die von ihm errichtete Urkunde den wahren Willen der Beteiligten vollständig (BGH NJW-RR 2003, 1565.)  und unzweideutig (BGH NJW 2004, 69.) wiedergibt.

 

3. Materielle Inhaltskontrolle

 

Der Notar ist verpflichtet, die rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen auf ihre materielle Vereinbarkeit mit dem Gesetz hin zu überprüfen. (BGH NJW 1993, 2617.)  Unwirksame Rechtsgeschäfte darf er nicht beurkunden.

 

Im Bereich des materiellen Beurkundungsrechts unterliegen notariel­le Vertragsbestimmungen der richterlichen Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB, soweit es sich um AGB handelt, oder nach § 242 BGB. (BGH NJW 1979, 1406; 1984, 2094; 1988, 1972; BGH NJW 1988, 135; BGH NJW 1989, 2748.)  Die Amtspflicht des Notars, eine entsprechende Kontrolle selbst vorzunehmen, ergibt sich aus § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB. (vgl. dazu Hakenberg, AnwBl. 1997, 56, 61 f.)  § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB bezieht sog. Drittbedingungen, die auf Vorschlag eines Dritten, etwa eines Notars, Vertragsinhalt geworden sind, in die Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB ein. (vgl. Palandt-Grüneberg, § 310 BGB, Rdn. 12). Hat der Notar die Vertragsbedingungen hingegen im Auftrag des Verbrauchers vorformuliert, sind sie vom Verbraucher eingeführt. §§ 305 ff. BGB finden in diesen Fällen keine Anwendung. (Palandt-Grüneberg, § 310 BGB, Rdn. 13; Bunte, DB 1996, 1391.)

 

Aufgrund der neuen Rechtslage hat der Notar die AGB-Prüfung nicht nur auf Klauseln, die für mehrere Vertragsentwürfe bestimmt sind, sondern auch auf für einen Einzelfall entworfene Vertragsbestimmungen zu erstrecken. Dies erweitert zwar seine Haftung, stärkt aber zugleich seine Stellung gegenüber dem wirtschaftlich Mächtigeren unter den Beteiligten, dessen Wille sich häufig durchsetzt. (vgl. Heinrichs, NJW 1995, 153, 158; Palandt-Grüneberg, § 310 BGB, Rdn. 15.)  Denn der Notar hat nunmehr institutionell sicherzustellen, dass der Rechtsverkehr von missbräuchlichen Formularbedingungen freigehalten wird (notarielle Inhaltskontrolle). (Heinrichs, NJW 1995, 153, 158; Palandt-Grüneberg, § 310 BGB, Rdn. 12.)

 

III. Vollzugstätigkeit

 

Der Notar hat auch den Vollzug der von ihm beurkundeten Rechtsgeschäfte zu betreiben. (OLG Naumburg GmbHR 2003, 1277; OLG Hamm DNotZ 2006, 682.)  Unwirksame Rechtsgeschäfte darf er aber nicht vollziehen. (BGH NJW-RR 2001, 1658.)

 

1. Umfang

 

Der Notar ist gemäß § 53 BeurkG verpflichtet, die Einreichung der von ihm beurkundeten, beim Grundbuchamt oder Registergericht einzutragenden Willenserklärungen zu veranlassen. Gleiches gilt bei Unterschriftsbeglaubigungen, wenn der Notar das Schriftstück entworfen hat, BGH DNotZ 1983, 450; BayObLG DB 1986, 1666.  

 

 

 

Beispiele:

 

Soll die Eintragung erst erfolgen, nachdem dem Notar bestimmte Bestätigungen zugegangen sind, hat er dafür zu sorgen, dass derartige Bestätigungen eingehen. (OLG Hamm Urteil vom 20. 1. 1983, Az. 28 U 95/23.). Weisen aber die Vertragsparteien den Notar übereinstimmend an, eine Urkunde trotz Vollzugsreife erst dann beim Grundbuchamt einzureichen, wenn bestimmte Bedingungen erfüllt sind (Vorlagensperre), stellt dies keine unselbständige Vollzugstätigkeit i. S. v. § 53 BeurkG, sondern vielmehr ein selbständiges Betreuungsgeschäft i.S.v. § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO dar. (BGH NJW-RR 2006, 1431, 1432.)  Beantragt der Notar mit der Eigentumsumschreibung zugleich die Löschung der Auflassungsvormerkung, muss er sicherstellen, dass keine vertragswidrigen Zwischenrechte eingetragen oder beantragt sind. (BGH NJW 1991, 1113; BGH VersR 1991, 1028.)  Obliegt dem Notar die Überwachung der Kaufpreiszahlung, so erstreckt sich seine Prüfungspflicht regelmäßig nicht auf die Zahlung von Nebenforderungen, außer die Parteien haben ausdrücklich eine andere Vereinbarung getroffen. (OLG Köln NJW-RR 2007, 1361, 1362).  

 

 

 

Diese Pflicht entsteht mit Vollzugsreife. In Ausnahmefällen kann der Notar gehalten sein, Eintragungsanträge vorher einzureichen oder sie trotz Vorliegens der Vollzugsreife zurückzuhalten. (Ausführlich hierzu Haug, Rdn. 621 ff.)  Dann hat der Betroffene allerdings zuerst das Landgericht nach § 15 BNotO anzurufen, bevor er einen Amtshaftungsanspruch geltend machen kann.

 

Ermöglicht der Notar durch Einreichung der Auflassungsunterlagen den Vollstreckungszugriff, noch bevor der Restkaufpreis bezahlt ist, kann dies amtspflichtwidrig sein. (BGH NJW 2009, 71.)

 

§ 53 BeurkG erfasst nicht die Beseitigung sonstiger Vollzugshindernisse, wie die Einholung von Löschungsbewilligungen, Genehmigungen oder Vorkaufsverzichtserklärungen der Gemeinde. Die Betrauung des Notars mit diesen Aufgaben gemäß § 24 Abs. 1 BNotO stellt jedoch den „si­chersten Weg“ dar und muss deshalb von ihm angeregt werden. Ist in der Urkunde nicht klargestellt, wer von den Beteiligten welche Vollzugstätigkeiten übernimmt, nimmt die Rechtsprechung einen stillschweigenden „Vollzugsauftrag“ an den Notar an, (BGH DNotZ 1956, 319; BGH DNotZ 1976, 506.)  sodass er bei Untätigkeit haftet. Auch wenn bestimmte Vollzugstätigkeiten von den Beteiligten übernommen werden, haftet der Notar, wenn er nicht über deren Bedeutung für die Wirksamkeit des Geschäfts (BGH WM 1959, 1112.)  oder über das Risiko von Zwischeneintragungen bei Verzögerungen belehrt.

 

2. Zeitspanne

 

Gemäß § 53 BeurkG soll der Notar die Einreichung von Urkunden unverzüglich veranlassen. Die teilweise (Kanzleiter, DNotZ 1979, 314; Huhn/v. Schuckmann, § 53 BeurkG, Rdn. 31) noch für pflichtgemäß gehaltene Zeitspanne von acht bis zehn Arbeitstagen erscheint angesichts der modernen Büroorganisation als zu lang. Im Regelfall dürfte ein Zeitraum von drei bis vier Arbeitstagen zuzubilligen sein. (vgl. auch OLG Saarbrücken DNotZ 1973, 442; BGH VersR 1964, 282.)  Bei Sicherungsmitteln wie Sicherungshypotheken oder Vormerkungen hat die Einreichung beim Grundbuchamt ohnehin am Tag der Beurkundung, spätestens jedoch zeitig am darauffolgenden Tag zu erfolgen. (BGH DNotZ 1979, 311 (Sicherungshypothek).)  Entsprechendes muss gelten, wenn die Gefahr von Zwischeneintragungen besteht und dies für den Notar erkennbar ist. Prinzipiell muss der Notar Willenserklärungen mit der „ihm möglichen und zumutbaren Beschleunigung“ beim Grundbuchamt einreichen. (BGH NJW 2002, 3392; Geigel/Schlegelmilch-Kapsa, Kap. 20, Rdn. 265.)  Besonders zügig muss der Notar ferner Einreichungen zum Handelsregister bearbeiten, die Haftungsbeschränkungen oder Haftungsausschlüsse zum Inhalt haben. (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 90).

 

IV. Tatsachenbeurkundungen, Notarbestätigungen und Beglaubigungen

 

Bei der Ausstellung von Bestätigungen und Bescheinigungen muss sich der Notar bewusst sein, dass er eine Person öffentlichen Vertrauens ist und dass deshalb von ihm verfasste Schriftstücke als besonders vertrauenswürdig angesehen werden. (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 94) Beurkundet der Notar die persönliche Wahrnehmung von Tatsachen, so ist er zur objektiven Wiedergabe verpflichtet. Bei der Vorlage von Schriftstücken mit Textwiedergabe, die von den Beteiligten als Originale bezeichnet werden, darf er diese nicht als solche bezeichnen, wenn er ihre Echtheit nicht nachgeprüft hat. (Haug, Rdn. 661.)  Wird ihm eine Vollmachtsurkunde vorgelegt, kann er lediglich die Vorlage beurkunden, nicht aber, dass jemand Bevollmächtigter ist. (Schippel, § 20 BNotO, Rdn. 32.)  

 

Bei der Formulierung des Wahrgenommenen muss der Notar das Erwecken eines falschen Anscheins vermeiden und berücksichtigen, dass die Beteiligten ein anderes Verständnis beim Lesen der Urkunde haben könnten (BGH DNotZ 1973, 245.)  als er selbst oder in die Gefahr eines Irrtums geraten. (BGH NJW 1997, 661, 662 m. w. N.)  

 

 

 

Beispiel: (BGH NJW 1997, 661, 662 f.)  

 

Erklärt der Notar im Zusammenhang mit einem Anlagegeschäft, es seien ausreichende Sicherheiten hinterlegt, ist er aber unter Verstoß gegen § 54b Abs. 3 Satz 1 BeurkG nicht im Alleinbesitz an einem Bankschließfach mit den hinterlegten Vermögenswerten, verstößt er gegen das Gebot der wahrheitsgemäßen Beurkundung, weil er den Anschein erweckt, die Sicherheiten stünden auch zukünftig uneingeschränkt zur Verfügung.

 

 

 

Bei Unterschriftsbeglaubigungen beschränkt sich die Pflicht des Notars – neben der Amtspflicht, nur Unterschriften von anwesenden Unterzeichnern zu beglaubigen – (OLG Frankfurt, Urt. v. 16.12.2009, Az. 4 U 13/09.)  auf die Prüfung, ob Gründe für die Versagung der Amtstätigkeit vorliegen, § 40 Abs. 2 BeurkG. Etwas anderes gilt, wenn der Notar zusätzliche Tätigkeiten im Vorfeld oder im Nachgang zur bloßen Unterschriftsbeglaubigung erbringt. (BGH MittBayNot 2005, 168; BGH DNotZ 1955, 396.)  Bei der Beglaubigung einer Unterschrift, die ein Vertretener unter die Erklärung zur Genehmigung eines vollmachtlos geschlossenen Vertrags setzt, können Rechtsbelehrungspflichten des Notars bestehen, wenn er den Entwurf der Genehmigungserklärung selbst gefertigt hat. (BGH NJW-RR 2005, 1003, 1004.)  Diese betreffen allerdings nur die rechtlichen Folgen der Genehmigungserklärung, nicht aber den Inhalt des Vertretergeschäfts. (BGH NJW 1994, 1344, 1346)

 

Bei der Beglaubigung von Abschriften gemäß § 42 BeurkG hat der Notar die Amtspflicht, den inhaltlichen Gleichlaut der Abschrift mit der Hauptschrift zu überprüfen. (LG Saarbrücken, Urt. v. 07.05.2012, Az. 9 O 305/11; Eylmann/Vaasen/Limmer, § 42 BeurkG, Rdn.9.)  Eine Pflicht zur Überprüfung der Echtheit der Hauptschrift besteht nur, wenn ihr äußerer Eindruck oder der Inhalt der Urkunde offensichtliche Anzeichen für eine Fälschung enthält. (OLG Düsseldorf DNotZ 1985, 240; LG Saarbrücken, Urt. v. 07.05.2012, Az. 9 O 305/11.)

 

V. Selbständige Betreuungstätigkeit

 

Die selbständige Betreuungstätigkeit umfasst die Verwahrung nach § 23 BNotO sowie sonstige rechtsgeschäftliche Beauftragungen des Notars gemäß § 24 BNotO außerhalb des Beurkundungs- und Beglaubigungsverfahrens. Ihre Bedeutung liegt darin, dass bei diesen Amtsgeschäften das Verweisungsprivileg nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO keine Anwendung findet, soweit der Notar diese Amtsgeschäfte selbständig, also gerade nicht als Hilfstätigkeit im Rahmen einer Beurkundung vornimmt. (BGH NJW-RR 2003, 563.)

 

1. Verwahrung gemäß § 23 BNotO

 

Der Notar ist grundsätzlich nicht zur Verwahrung verpflichtet. Entscheidet er sich aber zur Übernahme einer Verwahrung, so hat er verschiedene Amtspflichten zu beachten (Die Beachtung der Stellung als unabhängiger Amtsträger, § 1 BNotO, Wahrung seiner Unparteilichkeit, § 14 Abs. 1 BNotO, und Versagung seiner Mitwirkung bei unredlichen Handlungen, § 14 Abs. 2 BNotO.), die in den §§ 54a bis 54e BeurkG konkretisiert sind.

 

a) Übernahme

 

In formeller Hinsicht bedarf die Hinterlegungsvereinbarung sowie die Annahme gemäß §§ 54a Abs. 4, 5 BeurkG der Schriftform. Auf das Schriftformerfordernis des § 54a Abs. 4 BeurkG sind die §§ 125, 126 BGB nach Ansicht des BGH nicht anzuwenden. (BGH DNotZ 2006, 56, 57.)  In materieller Hinsicht setzt ein Treuhandauftrag zunächst voraus, dass dem Notar überhaupt Verwahranweisungen erteilt werden. (OLG Frankfurt RNotZ 2011, 317.)  Außerdem hat der Notar bei der Übernahme eines Verwahrungsauftrags gemäß § 54a Abs. 3 BeurkG zu prüfen, ob die Verwahrungsanweisung den Bedürfnissen einer ordnungsgemäßen Geschäftsabwicklung und eines ordnungsgemäßen Vollzugs der Verwahrung sowie dem Sicherungsinteresse aller am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen genügt.

 

 

 

Beispiele:

 

Der Notar handelt bei Übernahme eines Verwahrungsauftrags einer Kapitalanlagegesellschaft unter Verstoß gegen § 54b Abs. 3 Satz 1 BeurkG amtspflichtwidrig, wenn die Anleger ihr Kapital auf ein Notaranderkonto einzahlen sollen und die Gesellschaft aufgrund der Hinterlegungsabrede die Gelder abziehen kann oder wenn der Notar keinen Alleinbesitz an den hinterlegten Vermögenswerten hat. (vgl. BGH NJW 1997, 661, 662 f.)  Nach dem Gesetz zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie vom 16.07.1998 obliegt dem Notar ferner die Pflicht, bei der Annahme anvertrauter Gelder, die einem Notaranderkonto zuzuführen sind, die Sicherung für den Insolvenzfall zu prüfen. (BGH NJW 2006, 1129. Eine Ausnahme hiervon soll gelten, wenn die Beteiligten den Notar ausdrücklich zur Verwahrung bei einem Institut ohne Einlagensicherung anweisen, vgl. Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO § 23, Rdn. 101)  Ebenso handelt er amtspflichtwidrig, wenn kein Bedürfnis für eine notarielle Verwahrung besteht, sondern dem Geschäft durch die notarielle Verwahrung lediglich ein „Anstrich von Seriosität“ gegeben werden soll. (OLG Celle MittRhNotK 1999, 355.)

 

 

 

Den Notar treffen zudem Betreuungspflichten gegenüber dem Hin­terleger (Thüringer OLG, Urt. v. 28.04.2010, Az. 8 U 478/09.)  und dem Anweisenden. Er muss sie über die bei der Hinterlegungsvereinbarung bestehenden wirtschaftlichen Gefahren und über Sicherungsmöglichkeiten belehren. (vgl. BGH WM 1960, 980.)  

 

b) Auszahlungsfehler

 

Ein wichtiger Haftungsgrund sind Fehler des Notars bei der Auszahlung. (Zur Herausgabe eines verwahrten Grundschuldbriefes OLG Hamm, Urt. v. 02.02.2011, Az 11 U 218/10.)  Diese können auftreten, wenn der Notar mehrere miteinander unvereinbare Treuhandaufträge übernommen oder eine Hinterlegungsvereinbarung nicht mit kaufvertraglichen Bedingungen abgestimmt hat.

 

Überweist etwa der Käufer eine Kaufpreisrate auf ein Notaranderkonto mit der Bedingung, dass eine Auszahlung an den Verkäufer erst nach Beseitigung der Mängel an dem unter Gewährleistungsausschluss verkauften Haus erfolgen darf, darf der Notar die vertragswidrige Treuhandauflage nicht missachten und auszahlen. Vielmehr muss der Notar die Übernahme des Treuhandauftrags ablehnen und das Geld zurücküberweisen, sofern der Käufer die Auflage nicht zurücknimmt. (BGH DNotZ 1991, 555.)  

 

Auch die dem Notar erteilte Anweisung, eine Auszahlung vom Notaranderkonto erst nach Erteilung einer Verwalterzustimmung vorzunehmen, begründet eine zu beachtende Amtspflicht i. S. d. § 19 BNotO. (OLG Zweibrücken MittBayNot 2007, 240).

 

 

 

Weitere Fehlerquellen sind ungenau formulierte Auszahlungsvoraussetzungen. (BGH WM 1985, 1109; BGH DNotZ 1986, 406; OLG Celle DNotZ 1989, 55.)  

 

 

 

Beispiel:

 

Ist vereinbart, dass die Auszahlung nach „Sicherstellung“ der Eintragung bzw. der Löschung wegzufertigender Grundpfandrechte erfolgen darf, darf der Notar erst auszahlen, wenn zur Eintragung bzw. Herstellung des Ranges nur noch sein pflichtgemäßes Handeln und das des zuständigen Grundbuchamtes erforderlich sind, ( BGH DNotZ 1987, 560; BGH DNotZ 2004, 218, 219; KG NJOZ 2008, 1287, 1288 (Grundbucheintragung ist nicht im Sinne des Treuhandauftrags des Hinterlegers „gewährleistet“, wenn die Eintragungskosten nicht gedeckt sind und der Notar nicht für diese Kosten einsteht). )  die Beteiligten also ihre Löschungsbewilligungen nicht mehr widerrufen können und eine dazwischentretende Pfändung von Rückübertragungsansprüchen von dritter Seite ausgeschlossen ist. (vgl. dazu im einzelnen KG DNotZ 1991, 762 und differenzierter OLG Celle DNotZ 1994, 117.)  

 

Aufgrund seiner Schadensverhütungspflicht kann der Notar im Ausnahmefall sogar gehalten sein, trotz Auszahlungsreife nicht auszuzahlen. Dies kann der Fall sein, wenn dem Notar Umstände erkennbar werden, aufgrund derer eine Schädigung des Hinterlegers bei Auszahlung wahrscheinlich ist. (BGH DNotZ 1978, 373, 374; vgl. auch OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 507, 508; OLG Hamm DNotZ 1983, 702; Haug, Rdn. 704; der Notar ist bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte verpflichtet, vor einer Auszahlung vom Notaranderkonto zu prüfen, ob ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des anweisenden Zahlungsempfängers eröffnet ist, vgl. OLG Zweibrücken MittBayNot 2007, 240.)  Die Anforderungen an diese Pflicht sind allerdings nicht zu hoch anzusetzen. (vgl. etwa LG Köln MittRhNotK 1986, 173 und LG Nürnberg-Fürth DNotZ 1967, 648.)

 

Widerspricht ein an einer mehrseitigen Hinterlegungsvereinbarung Beteiligter vereinbarungswidrig der Auszahlung vom Anderkonto, ist § 54c BeurkG anzuwenden, wonach eine Auszahlung nur in bestimmten Fällen zu unterbleiben hat. (KG Berlin DNotZ 2011, 758; OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 507, 508; eingehend Haug, Rdn. 707 ff.)  Macht der Widerrufende etwa substantiiert die Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts geltend, etwa wegen Formfehlern, Geschäftsunfähigkeit oder Anfechtung, darf der Notar vorerst nicht weiter abwickeln, § 54c Abs. 3 BeurkG. (OLG Schleswig, Urt. v. 26. 9. 1991, Az: 2 W 62/91; OLG Köln, DNotZ 1980, 503; Haug, Rdn. 713; Maass, Rdn. 99; Jansen, § 53 BeurkG, Rdn. 18; vgl. auch BGH NJW 2000. 734, 735.)  

 

2. Selbständige Betreuungstätigkeit nach § 24 BNotO

Eine selbständige Betreuungstätigkeit kann in der Übernahme von zusätzlichen selbständigen Pflichten im Rahmen des Urkundenvollzugs, in der Übernahme der Gestaltung eines beabsichtigten Rechtsgeschäfts (Entwurfsfertigung) (BGH NJW-RR 2001, 204, 207.)  oder in einer allgemeinen Beratung und Gutachtenserstellung liegen. Zu den kraft eigenen Auftrags übernommenen Tätigkeiten im Rahmen des Urkundenvollzugs gehört etwa die treuhänderische Aufbewahrung und Auszahlung des Grundstückskaufpreises bei einer vorherigen zusätzlichen Betreuungsaufgabe (BGH NJW 1985, 2028), die Mitteilung der Kaufpreisfälligkeit (BGH NJW-RR 1999, 1579.)  oder die Einholung von Genehmigungen, Vorkaufsrechtsäußerungen, Löschungen, Rangrücktritten oder Pfandfreigaben.

 

Wesensmerkmal ist, dass es sich bei diesen Aufgaben nicht um Pflichtaufgaben des Notars im Rahmen der Amtspflicht zur Amtsbereitschaft und Amtsausübung handelt, sondern um freiwillig übernommene, rechtsgeschäftlich begründete Pflichten; gleichwohl übernimmt diese Pflichten der Notar in seiner Eigenschaft als Notar, sodass nicht eine rechtsgeschäftliche Haftung, sondern die Notarhaftung Platz greift. Die zu beachtenden Amtspflichten ergeben sich dementsprechend aus der konkret übernommenen Tätigkeit und umfassen nicht nur die Pflicht zur korrekten Durchführung des Auftrags, sondern auch im Einzelfall zusätzliche Belehrungspflichten. In Betracht kommt auch die Pflicht, gegen rechtswidrige Entscheidungen des Grundbuchamts Rechtsmittel zu ergreifen (OLG Frankfurt MittBayNot 2010, 496).

 

 

VI. Vollstreckung

 

Bei der Vollstreckbarerklärung eines Anwaltsvergleichs durch den Notar gemäß § 796 c ZPO gilt für diesen das Spruchrichterprivileg aus § 839 Absatz 2 S. 1 BGB (OLG Schleswig, Beschluss vom 19.12.2016 - Az.11 W 20/16).

 

D. Drittbezogenheit der Amtspflicht: Geschützter Personenkreis

 

Für die Begründetheit des Anspruchs gem. § 19 BNotO ist es erforderlich, dass die verletzte Pflicht einem „anderen“ gegenüber bestanden hat. Der unterschiedliche Wortlaut gegenüber § 839 BGB (§ 839 BGB bezieht sich auf einen „Dritten“.)  begründet aber keinen sachlichen Unterschied. Auch hier kommt es deshalb darauf an, dass die verletzte Amtspflicht wie bei § 839 BGB im Interesse des geschädigten Beteiligten bestanden hat. Der danach zu bestimmende Kreis der Dritten ist weit zu ziehen; auf die Kenntnis des Notars kommt es dabei nicht an. (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 95)

 

 

 

Ein Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG kann im Einzelfall auch gegenüber dem Präsidenten des LG gegeben sein, dem die Dienstaufsicht über Notare obliegt. Die Amtspflicht zur Dienstaufsicht ist zwar grundsätzlich nicht drittbezogener Natur. Ergeben sich aber zureichende tatsächliche Anhaltspunkte, dass Belange konkreter Rechtssuchender betroffen sind, so kann die Dienstaufsichtspflicht des Präsidenten des LG in diesem Fall drittbezogen sein (BGH NJW 1998, 142.).  

 

 

 

Im Allgemeinen unterscheidet man drei Gruppen von Dritten: die unmittelbar Beteiligten, die mittelbar Beteiligten und schließlich die sonstigen Dritten. (Brambring/Jerschke-Schlee, Kap. K Rdn.9 ff.)

 

I. Unmittelbar Beteiligte

 

Zum geschützten Personenkreis gehören die unmittelbar Beteiligten. Darunter sind nicht primär die vor dem Notar erschienenen Personen zu verstehen, sondern die materiell Beteiligten. Es ist unbeachtlich, ob sie persönlich erscheinen oder durch Dritte vertreten werden. Neben den materiell Urkundsbeteiligten sind auch solche Personen unmittelbar beteiligt, die eine Betreuungs- oder Verwahrungstätigkeit wünschen. So sind auch die Hinterleger, insbesondere die Einzahler auf ein Anderkonto des Notars, unmittelbar Beteiligte im Sinne des § 19 Abs. 1 BNotO. (OLG Zweibrücken VersR 1997, 324.)  Werden mehrere Personen beraten und kommt es zur Beurkundung der Erklärung nur einer Person, so gelten auch die übrigen Personen als unmittelbar Beteiligte (vgl. BGH WM 1959, 743.).  

 

Die unmittelbar Beteiligten werden grundsätzlich vom Schutzbereich der vorstehend beschriebenen Amtspflichten erfasst. Sind Dritte eingeschaltet, besteht die Amtspflicht gegenüber den unmittelbar Beteiligten, zu erfüllen ist sie jedoch gegenüber den Dritten.

 

II. Mittelbar Beteiligte

 

Mittelbar Beteiligte sind Personen, die den Notar zwar nicht in eigener Sache bemühen, aber am Amtsgeschäft eines anderen ein schutzwürdiges Interesse haben und deswegen mit dem Notar in Kontakt treten und ihm eigene Belange anvertrauen. (BGH ZIP 2004, 719, 721; OLG Schleswig NZG 2005, 89; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 95.). Unerheblich ist, ob die Kontaktaufnahme schriftlich, fernmündlich oder durch persönliches Erscheinen geschieht. Der Umfang der Amtspflichten hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, da er sich aus der Art des erkennbaren Interesses der mittelbar Beteiligten ableitet. Einschlägig sind meist Aufklärungs- und Belehrungspflichten. (OLG Koblenz, Urt. v. 27.05.2009, Az. 1 U 596/08.)  

 

Mittelbar Beteiligte sind insbesondere Personen, zu deren Gunsten Sicherheiten bestellt werden.

 

 

 

Beispiele:

 

Soll für den Gläubiger einer Forderung eine Hypothek bestellt werden und gibt dieser dem Notar zu erkennen, dass er glaubt, nach Stellung des Eintragungsantrags durch den Schuldner gesichert zu sein, muss der Notar ihn darüber belehren, dass ein einseitig gestellter Eintragungsantrag einseitig zurückgenommen werden kann.

 

Ein Notar handelt amtspflichtwidrig, wenn er die einen Grundstückskauf finanzierende Bank auf Anfrage nur über die Belastungen in Abteilung III, nicht aber über diejenigen in Abteilung II des Grundbuchs informiert. (BGH DNotZ 1969, 507.).

 

 

 

Eine weitere Gruppe mittelbar Beteiligter bilden Vertreter, soweit sie ersichtlich ein eigenes Interesse an dem vorzunehmenden Geschäft haben. Ein solches Eigeninteresse kann sich z. B. daraus ergeben, dass dem Vertreter Provisionsansprüche aus dem beurkundeten Geschäft (LG Potsdam, NZM 2006, 390 (Haftung des Notars, falls nichtiger Vertrag eine Maklerlohnklausel enthält); eine bloß zufällige Betroffenheit von der Amtspflichtverletzung (z. B. aufgrund einer rein schuldrechtlichen Beziehung zum Geschädigten) reicht hingegen nicht aus, um geschützter Dritter zu sein, vgl. Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 95) zustehen oder er sonst aus der Urkunde berechtigt oder verpflichtet wird. (BGH DNotZ 1964, 178.)  Auch ein vollmachtloser Vertreter wird wegen seiner möglichen Eigenhaftung ein Eigeninteresse haben, das Aufklärungspflichten des Notars begründet. (vgl. Haug, Rdn. 21; ders., DNotZ 1978, 514, 516 f.)

 

Die dritte Gruppe mittelbar Beteiligter bilden unmittelbar oder mit­telbar Beteiligte eines anderen Amtsgeschäfts, die erkennbar Gefahr laufen, durch ein neues Amtsgeschäft beeinträchtigt zu werden. Die für mittelbar Beteiligte nötige Kontaktaufnahme mit dem Notar ist hier durch die Stellung als Beteiligter des anderen Amtsgeschäfts gegeben. (vgl. BGH DNotZ 1973, 494: Im Rahmen eines Treuhandauftrags zwischen Bank und Notar wurde ein Geldbetrag zur Finanzierung eines Grundstückskaufes auf das Notaranderkonto eingezahlt. Über eine danach beurkundete Kaufpreisreduzierung hätte der Notar die Bank informieren müssen, um dieser Gelegenheit zur Überprüfung der Werthaltigkeit ihrer Sicherheiten zu geben).

 

III. Sonstige Dritte

 

Die Funktions- und Zwecktheorie des BGH (vgl. BGH DNotZ 1960, 157.)  bestimmt den Personenkreis derer, die in den Schutzbereich der Amtspflicht fallen, ohne Beteiligte zu sein, allein nach dem Schutzzweck der Amtspflicht. Zur Bestimmung dieses Schutzzwecks wird auf die besondere Natur und die vielfältigen Zwecke des der Amtspflicht zugrunde liegenden Amtsgeschäfts abgestellt.

 

Das RG vertrat die Auffassung, dass zum geschützten Personenkreis all diejenigen zählen, „die im Vertrauen auf die Rechtsgültigkeit der Beurkundung und auf die durch das beurkundete Rechtsgeschäft geschaffene Lage in Beziehung auf diese Rechtslage im Rechtsverkehr tätig werden“ (sog. Vertrauenstheorie, vgl. RGZ 78, 241, 246.). Die sog. Bezeugungstheorie (vgl. hierzu besonders Reithmann (Hdb.), Rdn. 187 ff.) stellt indes nicht auf den subjektiven Begriff des Vertrauens ab, sondern sieht als Zweck der Beurkundung die Kundbarmachung des Beurkundeten gegenüber Dritten. Demnach zählen zum geschützten Personenkreis diejenigen, denen gegenüber das Beurkundete kundbar gemacht werden soll (der geschützte Personenkreis wird also über die der jeweiligen Urkunde immanente Kundbarmachungsreichweite definiert, die, wie etwa bei der Beurkundung der Gründung einer AG oder GmbH, jedermann umfasst.)

 

So ist der Begünstigte eines Testaments, der wegen der Unwirksamkeit eines fehlerhaft beurkundeten Testaments nicht Erbe wird, nicht deshalb geschützter Dritter, weil er im Vertrauen auf die Rechtsgültigkeit der Erklärung im Rechtsverkehr tätig geworden ist, sondern weil die Interessen des Begünstigten nach der Natur des Amtsgeschäfts schutzwürdig sind und durch die Verletzung der Amtspflicht, eine rechtswirksame Urkunde zu erstellen, beeinträchtigt sind. (vgl. BGH WM 1982, 615. Auch unterlassene Belehrungen können im Rahmen der Beurkundung letztwilliger Verfügungen ihrem Zweck nach die Erben schützen, vgl. etwa BGH DNotZ 1974, 296, vgl. zu wechselbezüglichen Verfügungen BGHZ 31, 5). Gegenüber dem Gläubiger des vermeintlichen Testamentserben bestünde indes selbst dann keine Amtspflicht, wenn dieser auf die Rechtswirksamkeit des Testaments vertraut hätte.

 

Über den Bereich erbrechtlicher Verfügungen hinaus sind häufig solche Personen als „andere“ i. S. d. § 19 BNotO anzusehen, die nach dem Zweck des Amtsgeschäfts ausdrücklich oder erkennbar Begünstigte sind, (z. B. als Annahmeempfänger des beurkundeten Vertragsangebots, vgl. BGH WM 1960, 883; BGH DNotZ 1981, 773.)  oder deren rechtliche oder wirtschaftliche Interessen aufgrund der Besonderheiten des Amtsgeschäfts berührt werden. (OLG Celle RNotZ 2006, 190). Maßgeblich ist, ob die möglicherweise verletzte Amtspflicht zumindest auch dem Schutz des Geschädigten diente. (Ganter, DNotZ 2007, 247). Bei einer Vollmachtsbeurkundung, deren Zweck in der Bezeugung der Vertretungsmacht nach außen besteht, kann der Notar jedem gegenüber haftbar werden, der wegen der unwirksam beurkundeten Vollmacht Schaden erleidet. (vgl. BGH NJW 1985, 730; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 97). Vergleichbares gilt bei irreführenden oder fehlerhaften Tatsachenbeurkundungen oder Notarbestätigungen, wenn ihre Funktion (auch) in der Vorlage an Dritte besteht (vgl. dazu auch Haug, Rdn. 45, 655 ff.).

 

E. Rechtswidrigkeit und Verschulden

 

Liegt eine objektive Amtspflichtverletzung vor, so ist diese regelmäßig rechtswidrig. Sollte ausnahmsweise ein Rechtfertigungsgrund bestehen, trägt der Notar hierfür die Beweislast. (BGH NJW 1985, 2028.)

 

Bei einer Pflichtenkollision, d.h. bei Unerfüllbarkeit einer Amtspflicht wegen Widerspruchs zu einer anderen Amtspflicht, entfällt die Rechtswidrigkeit, wenn die vorrangige Amtspflicht befolgt wird; das gilt insbesondere im Verhältnis der Verschwiegenheitspflicht zur Belehrungspflicht. (Eylmann/Vaasen, § 19 BNotO, Rdn. 19.)

 

Der Notar handelt vorsätzlich und damit schuldhaft, wenn er weiß, dass er pflichtwidrig handelt oder zumindest mit der Möglichkeit pflichtwid­rigen Handelns rechnet und dies in Kauf nimmt. (BGH VersR 1973, 443). Er handelt fahrlässig, wenn er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt, § 276 Abs. 2 BGB. Der Fahrlässigkeitsmaßstab ist objektiviert; (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 108.)  persönliche Umstände, wie Unerfahrenheit, Leistungsschwäche oder Überarbeitung, entschuldigen also nicht. (Schippel-Schramm, § 19 BNotO, Rdn. 52). Abzustellen ist auf die Rechtskenntnisse, Fertigkeiten und Verhaltensweisen eines erfahrenen, pflichtbewussten und gewissenhaften Durchschnittsnotars, mithin nicht eines ideal vollkommenen Musternotars, der über die zur Führung des Amtes erforderlichen Kenntnisse verfügt. (BGH NJW 2005, 3495, 3497; BGH WM 1983, 343, 345; OLG Braunschweig DNotZ 1977, 491; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 108; Schippel-Schramm, § 19 BNotO, Rdn. 51.)  Der Notar kann sich aber auch nicht darauf berufen, dass eine Vielzahl anderer Kollegen den gleichen Fehler begangen hat, weil es auf die erforderliche Sorgfalt ankommt. (Eylmann/Vaasen, § 19 BNotO, Rdn. 23.)

 

I. Rechtskenntnisse

 

Der Notar ist verpflichtet, unter Anstellung einer Rechtsprechungsprognose (vgl. zu dieser Pflicht BGH NJW 1993, 3323.)  eine rechtswirksame Urkunde zu erstellen. Darüber hinaus kann der Notar gehalten sein, die Billigkeit gesetzlicher Normen zu überprüfen, um den Beteiligten eine andere als die (dispositive) gesetzliche Regelung vorzuschlagen (so BGH NJW 1994, 2283, 2284 hinsichtlich der „überraschenden Wirkung“ von §§ 446, 103 BGB bei Erschließungsbeiträgen. Kritisch hierzu Grziwotz, NJW 1995, 641; Dänekamp, NJW 1994, 2271.).

 

Die Kenntnis geltender deutscher Gesetze ist selbstverständlich. Hierzu gehören auch bi- und multilaterale Staatsverträge, soweit sie in Kraft getreten und gemäß Art. 59 Abs. 2 GG in staatliches Recht transformiert wur­den. (Im Bereich des IPR gehen diese gem. § 3 Abs. 2 Satz 1 EGBGB den Vorschriften des EGBGB vor und gewinnen angesichts zunehmender Fälle mit Auslandsbezug in der notariellen Praxis stetig an Bedeutung.)  Das Europarecht gehört nicht zum ausländischen Recht. (Schotten/Schmellenkamp, Rdn. 8; OLG Oldenburg, Urt. v. 06.01.2011, Az. 1 U 89/09.)  Zu Belehrungen über den Inhalt ausländischen Rechts ist der Notar nicht verpflichtet (§ 17 Abs. 3 Satz 2 BeurkG.). Noch nicht in Kraft getretene Gesetze muss der Notar kennen, sofern sie im Bundesgesetzblatt oder in entsprechenden Landesgesetzblättern veröffentlicht sind oder in der Literatur erörtert wurden. (Haug, Rdn. 70 m. w. N; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 110.)

 

Veröffentlichte höchstrichterliche Rechtsprechung muss der Notar kennen (die Beschränkung auf die amtliche Sammlung ist überholt; vgl. noch RGZ 125, 299, 306 einerseits, BGH NJW 1952, 425, BGH VersR 1960, 209 andererseits (An­waltshaftpflicht).  Auf die gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung darf der Notar aber nur vertrauen, wenn keine Anzeichen für eine Änderung erkennbar sind. Ein solcher Vertrauenstatbestand besteht nicht, wenn die Rechtsfrage im Zeitpunkt der Beurkundung in Rechtsprechung und Literatur umstritten war (so der BGH in einem Anwaltshaftpflichtfall, BGH NJW 1973, 364; vgl. auch BGH WM 1983, 343, sowie (weniger streng) BGH NJW 1972, 1048.). Ferner hat der Notar ältere Rechtsprechung darauf zu überprüfen, ob mittlerweile eingetretene Gesetzesänderungen künftig abweichende Entscheidungen erwarten lassen. Er muss außerdem neue Rechtsfiguren hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die ältere Rechtsprechung überprüfen. (BGH AnwBl 1994, 34; Maass, Rdn. 120; großzügiger noch BGH DNotZ 1983, 618, 621.)

 

Besteht keine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung, muss der Notar die in Fachzeitschriften veröffentlichten obergerichtlichen Entscheidungen beachten. Das ergibt sich mittelbar aus BGH LM § 839 BGB (ff.) Nr. 14.)  Die Entscheidungen unterer Gerichte sind zu beachten, wenn eine einheitliche obergerichtliche Rechtsprechung nicht besteht (weniger streng Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rn. 112 f.). Zur Information über die neueste höchstrichterliche Rechtsprechung hat der Notar eine Frist von zwei Wochen seit Veröffentlichung, (BGH NJW 1979, 877.) wobei die Kenntnisnahme der Leitsätze nicht ausreichen dürfte. (vgl. OLG Düsseldorf VersR 1980, 359 (Anwaltshaftpflicht).)

 

Fachliteratur hat der Notar heranzuziehen, wenn weder eine gefestigte höchstrichterliche noch eine einheitliche obergerichtliche Rechtsprechung vorliegt. (BGH NJW 2005, 3495, 3497; BGH LM § 839 BGB Nr. 14; Schippel-Schramm, § 19 BNotO, Rdn. 60.)  Hinsichtlich der Intensität der Auseinandersetzung mit der zu klärenden Frage sind strenge Maßstäbe anzulegen. (vgl. etwa OLG Hamm NJW-RR 1987, 1234.)  Findet der Notar etwa zu einer Rechtsfrage keine Antwort in den Großkommentaren oder stößt er auf unterschiedliche Ansichten, muss er weitere Quellen heranziehen. (vgl. auch Haug, Rdn. 79, Maass, Rdn. 121.)

 

Der Notar ist verpflichtet, bei seiner Rechtsprüfung die neueste Rechtsprechung und Fachliteratur heranzuziehen. (vgl. BGH NJW 1979, 877.)  Er muss sich danach richten, auch wenn sie ihn nicht überzeugt. (Haug, Rdn. 495.) Belehrt er trotz kontroverser Ansichten in Rechtsprechung und/oder Literatur nicht, verstößt er gegen § 17 Abs. 2 BeurkG.

 

II. Gebot des sichersten Wegs

 

Stehen zur Erreichung eines bestimmten Vertragszwecks mehrere Wege zur Verfügung, ist der Notar verpflichtet, unter ihnen den relativ sichersten und gefahrlosesten zu wählen, (BGH DNotZ 1958, 554; BGH NJW 1991, 1172; BGH NJW 2002, 3391, 3392; BGH NJW-RR 2005, 1148, Brambring/Jerschke-Schlee, Kap. K Rdn. 19; Rinsche, Rdn. II 148 f.)  soweit ihm die Gestaltung obliegt. (BGH MittBayNot 2005, 168; BGH NJW-RR 2005, 1148.)

 

 

 

Beispiele:

 

Ist fraglich, ob das Rechtsgeschäft der notariellen Beurkundung bedarf oder die privatschriftliche Form ausreicht, darf er nicht die seiner Auffassung nach zulässige privatschriftliche Form vorschlagen. (vgl. BGH LM § 19 BNotO Nr. 1 (Nr. 41).)  Soll ein zu beurkundender Vertrag Klauseln enthalten, die nicht von einem Beteiligten „gestellt“ sind, sondern auf seinen eigenen Vorschlag aufgenommen werden, muss der Notar wegen § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB diese Klausel einer Inhaltskontrolle unterziehen (schon bisher unterwarf der BGH bei Verträgen über neu errichtete Häuser und Eigentumswohnungen bestimmte vom Notar vorgeschlagene Vertragsbedingungen der Inhaltskontrolle nach § 242 BGB, vgl. BGH NJW 1988, 135; BGH NJW 1989, 2748.)  und hat sie entsprechend zu gestalten.

 

III. Billigung der Rechtsauffassung durch ein Kollegialgericht

 

Der von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, nach dem das Verschulden eines Amtsträgers in aller Regel zu verneinen ist, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht dessen Verhalten als objektiv gerechtfertigt beurteilt hat, (vgl. hierzu RGRK-Kreft, 839 BGB, Rdn. 296 ff.)  findet auch auf die Notarhaftung Anwendung. (vgl. Haug, Rdn. 32 ff. m. w. N; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 116; die Bedeutung dieses Grundsatzes für die Praxis ist jedoch gering, vgl. Ganter, ZNotP 2006, 42, 46.)  Dieser Grundsatz wird aber von zahlreichen Ausnahmen durchbrochen und findet daher nur selten Anwendung. (BGH ZNotP 2005, 273, 274; BGH NJW-RR 2003, 1434; OLG Schleswig SchlHA 2005, 369.)  

Er findet insbesondere keine Anwendung, wenn das Kollegialgericht den Sachverhalt nicht richtig oder unvollständig festgestellt, (RGRK-Kreft, § 839 BGB, Rdn. 298 f.; BGH DNotZ 1980, 563.)  nicht erschöpfend gewürdigt (vgl. BGH NJW 1997, 661, 663; BGH NJW 1994, 2283, 2284; BGH NJW 2002, 1265, 1266) oder rechtlich falsch beurteilt hat. (OLG Bremen DNotZ 1985, 769; RGRK-Kreft, § 839 BGB, Rdn. 300.)  Darüber hinaus betont der BGH, dass dieser Grundsatz lediglich eine allgemeine Richtlinie darstellt, die nur eingreift, wenn der Notar eine wirklich zweifelhafte und nicht einfach zu lösende Rechtsfrage unrichtig beantwortet hat. (BGH NJW 1985, 42, 43; vgl. auch BGH WM 1985, 1109, 1112; BGH WM 1988, 1639; BGH WM 1988, 1853 sowie BGH DNotZ 1988, 372.)  Allerdings hat der Notar in diesem Fall möglicherweise seine Pflicht zur Wahl des sichersten Wegs verletzt. Der kollegialgerichtlichen Entscheidung kommt dann nach Ansicht des BGH letztlich keine entlastende Wirkung zu. (BGH, NJW-RR 2005, 1148).

F. Kausalität und Schutzzweckzusammenhang

 

Im Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität ergeben sich bei § 19 BNotO gegenüber der allgemeinen Amtshaftung keine wesentlichen Un­terschiede. (BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 – III ZR 171/15 –, juris; BGH NJW 1986, 576; BGH DNotZ 1989, 48; BGH DNotZ 1991, 321; BGH VersR 1990, 529, 531; LG Dresden NJW-RR 1996, 697 (Ersatz von Reisekosten bei nicht eingehaltenem Protokollierungstermin).)  So muss etwa beim Unterlassen einer durch den Notar gebotenen Sachverhaltsaufklärung für die Frage der Kausalität zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden geprüft werden, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Notars genommen hätten und wie sich die Vermögenslage des Betroffenen dann darstellen würde. (OLG Frankfurt, Urteil vom 17. Juni 2015 – 4 U 142/14 –, juris; OLG Hamm, Urt. v. 10.02.2010, Az. 11 U 273/09.). An einer adäquaten Schadensverursachung fehlt es zuweilen bei der Geltendmachung von Prozesskosten, die dem Geschädigten aufgrund der Amtspflichtverletzung in einem Vorprozess entstanden sind. Zur Führung eines solchen Vorprozesses darf sich der Kläger nur herausgefordert fühlen, wenn zum Zeitpunkt des Verfahrensbeginns gewisse Erfolgsaussichten bestanden haben. (BGH NJW 2004, 69; BGH DNotZ 1991, 321; OLG Hamm FamRZ 2010, 1851.)  Daran fehlt es, wenn der Geschädigte aus einem offensichtlich wegen eines Beurkundungsfehlers form­nichtigen Vertrag auf Erfüllung klagt. (Maass, Rdn. 152.)

 

Im Rahmen der objektiven Zurechnung ist die Tendenz zu erkennen, mit Hilfe der Schutzzwecklehre (BGH DNotZ 1982, 498: unter Hinweis auf das Amt des Notars, der „ . . .den Rechtsfrieden zu sichern und für Klarheit der Rechtsverhältnisse zu sorgen habe. . .”.)  die Haftung auf Fälle auszudehnen, deren Verlauf auch für einen optimalen Beobachter nicht mehr vorhersehbar gewesen (vgl. BGH DNotZ 1982, 498 m. abl. Anm. Hanau; kritisch auch Haug, Rdn. 847 ff.)  oder bei denen die Vermögenslage bei rechtmäßigem Alternativverhalten die gleiche gewesen wäre. (vgl. BGH DNotZ 1986, 406 m. abl. Anm. Hanau.)  Der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens ist aber nicht grundsätzlich abgeschnitten. So kann der Notar bei einem formfehlerhaft beurkundeten Vertrag darauf verweisen, dass der Vertrag wegen der (erst nachträglich bekannt gewordenen) Verfolgung unredlicher Vertragszwecke gar nicht beurkundet hätte werden dürfen, (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 153) oder dass sich die Beteiligten auch bei einer fehlerfreien Belehrung nicht anders verhalten hätten. (OLG Saarbrücken RNotZ 2006, 296.)

 

Schadensersatz kann aber nur für solche Schadensfolgen verlangt werden, die innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Norm liegen. Es muss sich also um Folgen handeln, die in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde. Zwischen der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage und dem Schaden muss also ein innerer Zusammenhang bestehen; eine bloß zufällige äußere Verbindung genügt nicht. (Zum Ganzen BGHZ 186, 335. Zum Schutzzweckzusammenhang bei einer Beglaubigung OLG Frankfurt, Urt. v. 16.12.2009, Az. 4 U 13/09.).

 

G. Haftung des Notars für Dritte

 

I. Gesamtschuldnerische Haftung

 

Die Stellung des Notars als unabhängiger Amtsträger, der zur persönlichen Amtsausübung verpflichtet ist, begründet das Prinzip der Einzelhaftung. Eine gesamtschuldnerische Haftung der Bürogemeinschaft oder Sozietät tritt nicht ein, selbst wenn die Einnahmen des Notars einer gemeinsamen Kasse zufließen. (Haug, Rdn. 108 m. w. N; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 16; Schippel-Schramm, § 19 BNotO, Rdn. 164.)  Eine gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Notare kommt nur in Betracht, wenn sie nacheinander mit derselben Sache befasst waren und jeder eine eigene Amtspflicht verletzt hat. (Haug, Rdn. 110; der Ausgleich im Innenverhältnis erfolgt dann über § 426 BGB.)  Der Subsidiaritätseinwand greift hier nicht, da er wechselseitige Verweisungen zur Folge hätte.

 

Begeht allerdings der amtlich bestellte Vertreter des Notars eine Amtspflichtverletzung, haften Notar und Notarvertreter gesamtschuldnerisch, § 46 Satz 1 BNotO. (Peterßen, RNotZ 2008, 181, 202.)  Meist wird allein der Notar verklagt, (vgl. etwa BGH DNotZ 1985, 231; BGH WM 1985, 1109.)  es können aber auch beide oder der Notarvertreter allein verklagt werden.

 

Der Notar haftet auch neben dem Notarassessor gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 BNotO gesamtschuldnerisch, wenn er ihm Amtsgeschäfte der in §§ 23, 24 BNotO bezeichneten Art übertragen hat. (Schippel-Schramm, § 19 BNotO, Rdn. 156.)  Eine gesamtschuldnerische Haftung ist nach § 19 Abs. 2 Satz 4 BNotO auch dann gegeben, wenn der Notarassessor gemäß § 46 BNotO als Notarvertreter tätig geworden ist. Fehlt es an der Überlassung zur selbständigen Erledigung oder wird der Notarassessor auf anderen als den in §§ 23, 24 BNotO bezeichneten Gebieten tätig, haftet der Notar wegen ungenügender Überwachung (so Haug, Rdn. 123).

 

II. Haftung des Notars für Hilfspersonen

 

Die Zurechnung von Pflichtverletzungen durch Hilfspersonen hängt von dem Grad der Selbständigkeit ab, mit dem sie die Aufgabe ausgeführt haben. Der BGH wendet dabei § 278 BGB analog an, wenn der Notar Hilfspersonen mit selbständigen, nicht im vollen Umfang nachprüfbaren Vorarbeiten für Urkundsentwürfe betraut hat, wie z. B. mit der selbständigen Einsicht ins Grundbuch oder in ähnliche öffentliche Register. (BGH NJW 1996, 464, 465 m. w. N.; auch der Fehler einer Notargehilfin bei der Abwicklung eines Treuhandauftrags ist nach § 278 BGB dem Notar zuzurechnen, vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 26.09.2007, Az.: 4 U 252/06, BeckRS 2007, 18234).  

 

Die Änderung seiner Rechtsprechung begründet der BGH damit, dass für die Anwendbarkeit des § 278 BGB eine rechtliche Sonderverbindung auf gesetzlicher Grundlage genüge, der Grundgedanke des § 278 BGB auch im öffentlichen Recht gelte und auf nichtvertragliche öffentlich-rechtliche Sonderverbindungen anzuwenden sei, soweit diese eine dem privatrechtlichen Schuldverhältnis vergleichbare Leistungs- oder Obhutsbeziehung zum Gegenstand haben. (Zu den Erwägungen im Einzelnen siehe BGH NJW 1996, 464, 465.)  

 

Eine Haftung des Notars allein auf der Grundlage des § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB (A.A. wohl OLG Köln DNotZ 1975, 369, 370 f.) wegen unzulässiger Delegation (BGH NJW 1989, 586.)  oder unzureichender Überwachung seiner Hilfspersonen (zu letzerem Fall vgl. RG DNotZ 1940, 79.) mit der Möglichkeit eines Entlastungsbeweises genügt nach Auffassung des BGH nicht. Eine Regelung, die allein auf eigene Pflichtwidrigkeiten des Notars bei der Auswahl, Anleitung und Überwachung der Hilfskräfte abstellt, gewähre dem Rechtsuchenden nicht den gebotenen Schutz. Ferner spricht gegen die Anwendung des § 831 BGB, dass der Notargehilfe durch falsche Grundbucheinsicht keine Rechtsgüter i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB verletzt. Beim Vorliegen primärer Vermögensschäden hat der Rechtsuchende deshalb häufig keine andere Ersatzmöglichkeit als den Amtshaftungsanspruch, der nicht an die Verletzung bestimmter Rechtsgüter anknüpft. Auch gilt das Vertrauen der Urkundsbeteiligten dem Notar als Amtsträger persönlich. Deshalb soll der Notar seine Pflichten aus diesem Vertrauensverhältnis nicht zur Arbeitserleichterung mit haftungsrechtlich befreiender Wirkung auf andere übertragen können. (Siehe BGH NJW 1996, 464, 565 f.)

 

Soweit der Gehilfe allerdings unselbständige Vorbereitungs-, Unterstützungs- oder Ausführungsarbeiten verrichtet, können seine Pflichtverletzungen nach bisher geltender Rechtsprechung dem Notar weder nach § 278 BGB noch nach § 831 BGB zugerechnet werden. (vgl. BGH NJW 1996, 464, 465; BGH DNotZ 1958, 33 1976, 506; BGH WM 1988, 1853). Die Rechtsprechung lässt den Notar auch in diesen Fällen haften, indem sie hohe Anforderungen an seine Pflichten zur Büroorganisation (KG Berlin, Urteil vom 04. November 2014 – 9 U 227/13 –, juris.)  und Überwachung stellt. (BGH DNotZ 1958, 33; BGH DNotZ 1960, 260, 263; BGH WM 1988, 1853; OLG Köln, DNotZ 1975, 369; BGH Beschl. v. 30.04.2008, Az.: III ZR 262/07, BeckRS 2008, 10390 (mit Hinweis darauf, dass andernfalls zumindest bei eigenen Angestellten des Notars eine analoge Anwendung des § 278 BGB in Betracht käme, um eine „unerträgliche Haftungslücke“ zu schließen).

 

Daneben ist es möglich, den Notariatsangestellten selbst haftbar zu machen, etwa wenn ihm eine Auflassungsvollmacht erteilt wurde und er durch fehlerhaftes Gebrauchmachen von der Vollmacht das zugrunde liegende Rechtsverhältnis, meist einen Auftrag, verletzt. (BGH NJW 2003, 578.)  Tritt dabei der Notariatsangestellte seinen Freistellungs- und Regressanspruch gegen den Notar an den Geschädigten ab, kann der Geschädigte direkt gegen den Notar vorgehen. Das kann sogar dazu führen, dass der Notar auf diesem Weg für Schäden aufkommen muss, die er selbst als Anspruchsverpflichteter nach § 19 Abs. 1 BNotO wegen der Subsidiarität seiner Haftung von sich weisen könnte (BGH NJW 2003, 578.).

 

H. Subsidiarität der Notarhaftung

 

Der Notar kann gem. § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO bei Fahrlässigkeit nur in Anspruch genommen werden, wenn der Geschädigte nicht auf zumutbare Weise anderweitig Ersatz erlangen kann. Seine Rechtfertigung findet dieses Verweisungsprivileg darin, dass der Notar weitgehend zur Amtstätigkeit verpflichtet ist und die damit verbundenen Haftungsrisiken nicht ablehnen kann. (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 177).

 

Die Ersatzmöglichkeit muss demselben Tatsachenkreis wie die Amtspflichtverletzung entstammen (vgl. BGH NJW 1993, 1589, 1590; BGH NJW 1996, 524, 526; BGH NJW-RR 2005, 284, 285). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter. (BGH WM 1988, 420; Maass, Rdn. 141.)  Ansprüche gegen den Vertragspartner des durch eine notarielle Amtspflichtverletzung Geschädigten, der im Falle seiner Inanspruchnahme seinerseits einen Ersatzanspruch gegen den Notar hat, weil er selbst in den Schutzbereich der verletzten Amtspflicht fällt, scheiden als anderweitige Ersatzmöglichkeit jedoch regelmäßig aus. (BGH NJW 2003, 202, 203 f.; BGH NJW-RR 2004, 1704, 1705). Ist hingegen ein Rechtsanwalt mit der Prüfung der im Entwurf übersandten Vereinbarung beauftragt worden, besteht insofern eine anderweitige Ersatzmöglichkeit. (OLG Hamm, Urt. v. 24.04.2009, Az. 11 U 55/08.)  Gleiches gilt für den Fall, dass ein Steuerberater und Rechtsbeistand die Vereinbarung vorbereitend entworfen hat. (OLG Nürnberg NotBZ 2010, 385.)

 

Bei der Ersatzmöglichkeit muss es sich nicht notwendigerweise um einen Schadensersatzanspruch handeln. Auch Erfüllungsansprüche gegen einen Vertragspartner kommen als anderweitige Ersatzmöglichkeit in Betracht. (BGH NJW 1999, 2038; BGH NJW 1998, 142.)  Selbst eine rein tatsächliche Möglichkeit zur Schadloshaltung genügt. (Schippel-Schramm, § 19 BNotO, Rdn. 111.)

 

I. Voraussetzungen

 

1. Keine vorsätzliche Amtspflichtverletzung

 

Handelt der Notar vorsätzlich, so kann er sich nicht auf die Subsidia­rität der Notarhaftung berufen. Vorsätzlich handelt der Notar, wenn er sich bewusst über die Amtspflicht hinwegsetzt oder zumindest mit der Möglichkeit eines Verstoßes rechnet und diesen billigend in Kauf nimmt. (BGH NJW-RR 2000, 1658, 1659.)  Ist dem Geschädigten nicht bekannt, ob der Notar vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, kann jedoch ein Wertungswiderspruch auftreten: Nach erfolgloser Geltendmachung der anderweitigen Ersatzmöglichkeit kann gegenüber dem vorsätzlich handelnden Notar Verjährung eintreten, während gegenüber einem nur fahrlässig handelnden Notar die Verjährung für die Zeit des Vorprozesses gehemmt ist. Zur Vermeidung dieses Wertungswiderspruchs nimmt der BGH eine Verjährungshemmung an, solange die Schuldform nicht geklärt ist. (BGH WM 1983, 964, 965 noch zur alten Rechtslage mit der sachlich gleichbedeutenden Verjährungsunterbrechung.)  

 

2. Kein Fall der §§ 23, 24 BNotO

 

Gegenüber dem „Auftraggeber“ (zu diesem Begriff vgl. Haug, Rdn. 201 und Rdn. 204 f.)  von Verwahrungsgeschäften gem. § 23 BNotO sowie von Betreuungs- und Vertretungstätigkeiten nach § 24 BNotO gilt die Subsidiaritätsklausel nicht, weil der Notar zur Übernahme dieser Amtsgeschäfte nicht verpflichtet ist. (BGH DNotZ 1978, 177, 181; BGH DNotZ 1978, 373, 376; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 177.)  

 

Es ist hierbei jedoch zwischen selbständigen und unselbständigen Betreuungstätigkeiten zu unterscheiden, da nur erstere unter § 24 BNotO fallen. (BGH NJW-RR 2003, 563; Schippel-Schramm, § 19 BNotO, Rdn. 109.)  Betreuungstätigkeiten sind unselbständig, wenn sie unmittelbar in Zusammenhang mit dem Beurkundungsgeschäft stehen und mit diesem gleichsam eine Einheit bilden. (BGH DNotZ 1958, 557, 558.)  

 

Dies gilt für die Übersendung einer Ausfertigung eines Grundstückskaufvertrages an den Vorkaufsberechtigten (BGH NJW-RR 2003, 563 (LS).)  sowie für Beratungen und Belehrungen im Zusammenhang mit der Beurkundung oder Beglaubigung. (vgl. BGH WM 1981, 942, 944; Haug, Rdn. 177.)  Auch wenn der Notar einen von ihm selbst gefertigten Entwurf beurkundet oder beglaubigt, ist die Entwurfstätigkeit der Urkundstätigkeit zuzurechnen. (BGH VersR 1956, 45; BGH WM 1963, 754, 758; BGH WM 1982, 1437, 1438; BGH DNotZ 1964, 699. Dasselbe kann für notarielle Bestätigungen gelten, die anlässlich einer Beurkundung erfolgen, BGH WM 1983, 964.)  Bei der Einreichung von Anträgen zum Grundbuchamt oder Registergericht ist zu unterscheiden: Grundsätzlich stellt der Vollzug einer Urkunde durch Einreichung beim Registergericht oder Grundbuchamt eine unselbständige Amtspflicht dar, die zum Urkundsgeschäft gehört. (BGH WM 1958, 258; BGH DNotZ 1958, 557, 559; BGH DNotZ 1987, 177, 180; BGH NJW 2000, 664, 665; im Fall BGH DNotZ 1968, 318, 320 wurde dagegen eine über den reinen Vollzug hinausgehende Betreuungstätigkeit angenommen.)  Allerdings sieht der BGH in einem Umschreibungsantrag ein selbständiges Betreuungsgeschäft i. S. v. § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO, wenn trotz Vollzugsreife der Urkunde diese nach Weisung der Parteien erst nach dem – vom Notar zu überprüfenden – Eintritt bestimmter Bedingungen, insbesondere des Nachweises der vollständigen Kaufpreiszahlung, beim Grundbuchamt eingereicht werden soll. (BGH NJW-RR 2006, 1431.)  Durch eine solche Vorlagensperre wird dem Notar eine selbständige Betreuungspflicht gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO auferlegt, für die das Verweisungsprivileg des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO nicht gilt. (Kapsa, ZNotP 2007, 4.)

 

Eine Abgrenzungshilfe geben § 147 Abs. 3 und 4 KostO: Gebührenfreie Geschäfte vorbereitender oder fördernder Natur sind als unselbständig einzustufen. (vgl. auch Haug, Rdn. 176; kritisch Maass, Rdn. 137).   

 

3. Kein Subsidiaritätseinwand eines ebenfalls Haftpflichtigen

 

In Fällen, in denen neben dem Notar ein weiterer Amtsträger amtspflichtwidrig gehandelt hat, ist die Verweisung auf den jeweils anderen Haftenden unstatthaft. (BGH DNotZ 1960, 260, 265.)  Derartige Konstellationen können sich ergeben, wenn mehrere Notare nacheinander mit der gleichen Sache befasst waren oder im Verhältnis Notar – Gerichtsvollzieher bzw. Notar – Grundbuchamt. (BGH NJW 2001, 2714.)  Hier haften die Amtsträger bzw. Notar und Staat als Gesamtschuldner (BGH WM 1984, 364, 365; BGH WM 1964, 226; Brandenburgisches OLG, Urt. v. 17.01.2012, Az. 11 U 58/10).

 

4. Bestehen, Durchsetzbarkeit und Zumutbarkeit

 

Der Subsidiaritätseinwand setzt voraus, dass die andere Ersatzmöglichkeit überhaupt besteht. Auf die Rechtsnatur des Anspruchs kommt es nicht an; es kann sich mithin um Schadensersatz-, (BGH NJW 2003, 202.)  Rückgewähr- (BGH NJW-RR 2005, 284.)  oder Bereicherungsansprüche (BGH NJW 1993, 1589.)  handeln. Die zu § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB entwickelten Grundsätze können entsprechend herangezogen werden. (Palandt-Sprau, § 839 BGB, Rdn. 170.)

 

Eine andere Ersatzmöglichkeit besteht häufig gegenüber Beratern, die der Geschädigte eingeschaltet hat, etwa sein Rechtsanwalt, der vor der Beurkundung den Vertragsentwurf geprüft oder beim Notar an der Vertragsgestaltung mitgewirkt hat, (vgl. Maass, Rdn. 132; BGH DNotZ 1985, 231; BGH WM 1987, 1516; allerdings gegenüber einem Rechtsanwalt dann nicht, wenn dieser als organschaftlicher Vertreter, Arbeitnehmer oder in vergleichbarer Weise in den Geschäftsbetrieb des Vertretenen eingegliedert und in diesem Rahmen mit dessen Belangen befasst ist, vgl. BGH DNotZ 2005, 918 f. in Fortführung von BGH NJW-RR 2004, 1704, 1705 f.; der Käufer hat auch keine anderweitige Ersatzmöglichkeit i. S. d. § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO in Form eines Schadensersatzanspruchs gegen seinen Rechtsanwalt, wenn er auf dessen Rat zur Abwehr der restlichen Kaufpreisforderung eine Vollstreckungsabwehrklage erhoben und sich auf die aus dem Beurkundungsfehler des Notars folgende Formnichtigkeit des Kaufvertrags berufen hat, vgl. BGH ZIP 2008, 1697) gegenüber dem Steuerberater, (BGH WM 1981, 942, 944.)  gegenüber dem Grundstücksmakler, der den Geschädigten nicht vor einer ungesicherten Vorleistung gewarnt (OLG Düsseldorf VersR 1977, 1108; zu den Grenzen einer primären Maklerhaftung vgl. BGH VersR 1980, 649.) oder den Vertrag selbst entworfen hat (BGH DB 1974, 1476; Haug, Rdn. 195.)  sowie gegenüber Vertretern und Bevollmächtigten. (vgl. hierzu Haug, Rdn. 197 f.)  Wenn der Geschädigte das Rechtsgeschäft anfechten kann, um so den Kaufpreis zurückzuerlangen oder den Schaden ersetzt zu bekommen, gilt auch dies als anderweitige Ersatzmöglichkeit. (BGH WM 1960, 1012, 1014; Maass, Rdn. 133). Im Falle eines unwirksamen Kaufvertrags über ein Grundstück, aufgrund dessen der geschädigte Käufer zwar einen Kaufpreisrückzahlungsanspruch gegen den Verkäufer hatte, dieser allerdings Zug-um-Zug gegen Erteilung einer Löschungsbewilligung für die auf dem Grundstück des Verkäufers zu Gunsten des finanzierenden Kreditinstituts eingetragene Grundschuld zu erfüllen war, der Geschädigte aber zur Ablösung des Kredits außerstande war, hat der BGH das Vorliegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit verneint. (BGH NJW-RR 2005, 284 ff.).

 

Die anderweitige Ersatzmöglichkeit muss auch tatsächlich durchsetzbar sein. (vgl. Maass, Rdn. 134; BGH VersR 1964, 751, 752.)  Ein bestehender, aber wegen Vermögenslosigkeit des Schuldners wertloser Anspruch genügt nicht. (BGH NJW-RR 1999, 1214, 1215; Maass, Rdn. 134.)  Dazu gehört auch, dass der anderweitige Ersatz in absehbarer Zeit durchsetzbar sein muss; (Haug, Rdn. 188; RG DNotZ 1940, 40; BGH VersR 1966, 361, 363; BGH DNotZ 1969, 496, 499; zur Vollstreckung im Ausland siehe BGH NJW 1976, 2074; BGH WM 1988, 1143.)  die Aussicht, dass aus einer Insolvenzmasse irgendwann nach Erhebung der Amtshaftungsklage eine Quote von ungewisser Höhe gezahlt werden kann, reicht regelmäßig nicht aus (BGH NJW 1996, 3009, 3011).

 

Der Geschädigte muss sich auch nicht auf Ersatzmöglichkeiten verweisen lassen, die mit erheblichen Zweifeln und Risiken behaftet sind. (BGH DNotZ 2006, 918, 919). Entscheidet er sich aber trotzdem, eine solche Ersatzmöglichkeit vorrangig in Anspruch zu nehmen, so hat das Konsequenzen für die Verjährung (Vgl. dazu unten Rdn. 1112 ff.) seines Amtshaftungsanspruchs gegen den Notar. Diesbezüglich kann sich der Kläger nämlich nicht auf eine Hinausschiebung des Verjährungsbeginns berufen (BGH DNotZ 2006, 918, 919 f. unter Hinweis auf die Möglichkeit der verjährungshemmenden Streitverkündung gegenüber dem Notar).  

 

Die Durchsetzung des Anspruchs muss ferner zumutbar (BGH NJW 1995, 2713, 2714; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 183.) sein. Allgemeine Schwierigkeiten bei der Rechtsverfolgung begründen allerdings noch keine Unzumutbarkeit (Haug, Rdn. 185).  

 

II. Rechtsfolgen

 

Besteht eine anderweitige Ersatzmöglichkeit, die den Schaden vollständig abdeckt, so haftet der Notar nicht; (als lex specialis schließt § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO die Anwendung des § 254 BGB aus) deshalb steht dem Dritten, der an den Geschädigten leistet, auch kein Regressanspruch gemäß § 426 BGB gegen den Notar zu. (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 198.)  Besteht die Möglichkeit einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit, wird die Amtshaftungsklage als „zur Zeit unbegründet“ abgewiesen. (BGH NJW 1995, 2713, 2715 m. w. N.; BGH DNotZ 1964, 61, 62.). Stellt sich im Nachhinein heraus, dass eine andere Ersatzmöglichkeit nicht gegeben war, steht die Rechtskraft dieses Urteils der Erhebung einer erneuten Amtshaftungsklage nicht entgegen. (RGRK-Kreft, § 839 BGB, Rdn. 511.)  Dies gilt nicht, wenn der Kläger nur darlegen kann, dass die andere Ersatzmöglichkeit den Schaden nicht vollständig ausgleicht. In diesem Fall sollte Feststellungsklage erhoben werden, weil mit dem Zeitpunkt dieser Kenntnis die Verjährungsfrist zu laufen beginnt. (BGH DNotZ 1988, 388.)

 

Hat es der Kläger schuldhaft unterlassen, eine andere Ersatzmöglichkeit wahrzunehmen oder hat er – z. B. im Vergleichswege – auf Ansprüche verzichtet, (BGH WM 1965, 290, 291; BGH NJW 1995, 2713, 2714.)  ist er grundsätzlich (zu Ausnahmen bei vergleichsweisem Verzicht vgl. BGH NJW 1995, 2713, 2714 f m. w. N.)  so zu stellen, als ob er die Ersatzmöglichkeit realisiert hätte. Dies gilt auch für verloren gegangene Ansprüche wegen nicht rechtzeitiger Anfechtung nach §§ 119, 121 BGB oder wegen Rücktritts vom Vertrag statt der Geltendmachung von Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs.1 und Abs. 3, 281, 283 BGB. Haften mehrere zum Ersatz Verpflichtete gesamtschuldnerisch, so ist es bei Zweifeln hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit ratsam, alle zu verklagen. Bleibt nämlich das Vorgehen gegen nur einen Gesamtschuldner erfolglos, während die rechtzeitige Inanspruchnahme eines anderen zum Erfolg geführt hätte, gilt dies als rechtserhebliches Versäumnis. (Haug, Rdn. 208 m. w. N.).

 

K. Schuldhafter Nichtgebrauch eines Rechtsmittels

 

Das Haftungsprivileg des § 839 Abs. 3 BGB bei schuldhaftem Nichtgebrauch eines Rechtsmittels gilt gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO entsprechend für die Notarhaftung (BGH DNotZ 1974, 374).

 

I. Rechtsmittel

 

Im Bereich der Notarhaftung steht dem Geschädigten die Beschwerde nach § 15 Abs. 2  BNotO zur Verfügung, ( Vgl. zum Beschwerdeverfahren des § 15 Abs. 1 Satz 2 BNotO a. F., seine Voraussetzungen und sein Verhältnis zum Prätendentenstreit und zur Haftpflichtklage Haug, DNotZ 1992, 18 ff.; vgl. auch BVerfG NJW 1992, 359; OLG Frankfurt DNotZ 1992, 61.)  die über den Wortlaut der Vorschrift hinaus auch auf die notarielle Verwahrungs- und Betreuungstätigkeit (§§ 23, 24 BNotO) ( BGH NJW 1980, 1106; OLG Hamm DNotZ 1985, 56; OLG Düsseldorf DNotZ 1994, 125.)  sowie auf unerwünschtes Handeln des Notars anzuwenden ist. (Haug, Rdn. 219; zur Statthaftigkeit der Beschwerde gegen einen die Einreichung der Urkunde zum Vollzug beim Grundbuchamt ankündigenden Vorbescheid vgl. OLG Köln, NJW-RR 2007, 1361). Nicht zulässig ist die Beschwerde allerdings gegen einen „fait accompli”, etwa bei bereits erfolgter Auszahlung vom Notaranderkonto. (Haug, DNotZ 1992, 18, 22; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 15 BNotO, Rdn. 90.)  Das Beschwerdegericht müsste die Sache dann entsprechend § 17a Abs. 2 GVG an das zuständige Prozessgericht verweisen. (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 15 BNotO, Rdn. 126 ff.).

 

Neben § 15 Abs. 2 BNotO kommen alle Rechtsbehelfe in Betracht, die die Folgen der Amtspflichtverletzung unmittelbar beseitigen oder vermindern können, also Erinnerungen, etwa an den Abschluss des Geschäfts (BGH NJW 1997, 2327.)  oder an noch ausstehende Vollzugshandlungen (OLG Naumburg GmbHRundsch 2003, 1277.), Gegenvorstellungen, Mahnungen und Dienstaufsichtsbeschwerden (BGH DNotZ 1958, 557, 558; BGH DNotZ 1974, 374, 375; BGH DNotZ 1976, 506, 510; BGH DNotZ 1983, 129, 131; OLG Bremen NJW-RR 1989, 334). Das Rechtsmittel muss dazu geeignet sein, den Schaden abzuwenden. (BGH NJW 2009, 71). Aus der Kausalität zwischen Nichteinlegung des Rechtsmittels und Entstehen bzw. Weiterbestehen des Schadens folgt, dass das Haftungsprivileg des Notars nur so weit reicht, wie das Rechtsmittel den Schaden verhindert hätte. Für einen etwaigen Restschaden bleibt der Notar ersatzpflichtig. Ein Notarhaftungsanspruch ist aber in der Regel ausgeschlossen, wenn der Geschädigte in einem mit einem anderen Schädiger abgeschlossenen Vergleich auf Schadensersatzansprüche ganz oder teilweise verzichtet hat, obwohl ihm die weitere Rechtsverfolgung gegenüber dem anderen Schädiger zuzumuten war (KG, Urteil vom 25.07.2017 - 9 U 148/15).

 

II. Verschulden des Geschädigten

Für das Verschulden des Geschädigten gilt ein subjektiver Maßstab (RG DNotZ 1938, 547, 551; BGH DNotZ 1974, 374, 375; BGH MDR 1958, 912).  Die Versäumung eines geeigneten Rechtsmittels ist schuldhaft, wenn der Geschädigte die Pflichtverletzung des Notars erkennen konnte und deshalb die Einlegung eines Rechtsmittels in Betracht ziehen musste. Bei Anzeichen für eine nicht ordnungsgemäße Amtsausübung, etwa bei offensichtlichen Verzögerungen, (BGH Urt. v. 13.5.1997, Az. IX ZR 123/96 bzgl. Beurkundung eines Testaments.)  bei Nichterhalt einer Löschungsnachricht oder bei unrichtigen Eintragungen kann eine Erkundigungspflicht bestehen. (vgl. einerseits BGH DNotZ 1974, 374, andererseits BGH DNotZ 1958, 557; BGH DNotZ 1960, 663, 667; BGH DNotZ 1976, 506, 510.)  Kommt der Geschädigte dieser Pflicht nicht nach, kann er sich nicht auf ein unverschuldetes Versäumnis wegen fehlender Kenntnis von der Amtspflichtverletzung berufen. (Maass, Rdn. 148.)  Da § 839 Abs. 3 BGB lex specialis zu § 254 BGB ist, führt die Feststellung schuldhaften Unterlassens eines Rechtsmittels zum vollständigen Haftungsausschluss des Notars (BayObLGZ 14, 649, 665.).

 

L. Verjährung

 

Nach § 195 BGB unterliegt der Schadensersatzanspruch einer dreijährigen Verjährungsfrist. Die Frist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und mit dem Zeitpunkt, in dem der Geschädigte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste, § 199 Abs. 1 BGB. In jedem Fall ist der Anspruch zehn Jahre nach seiner Entstehung verjährt bzw. 30 Jahre nach seiner Entstehung, wenn es um die bei der Notarhaftung freilich selten vorkommende Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit oder Freiheit geht, und schließlich 30 Jahre nach Begehung der Amtspflichtverletzung, § 199 Abs. 2 und 3 BGB. (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 260 f.). Im letzteren Fall ist also nicht Voraussetzung für die Verjährung, dass der Anspruch überhaupt entstanden ist, mithin dass ein Schaden eingetreten ist (vgl. BGH NJW 2000, 1498, 1499.).  

 

Sind bei der Beurkundung eines Vertrags im Rahmen einer einheitlichen Amtshandlung mehrere Amtspflichten verletzt worden und stellen sich die Ersatzansprüche bzgl. Kausalverlauf und Schaden als identisch dar, bedarf es verjährungsrechtlich der genauen Differenzierung zwischen den gegebenenfalls verschiedenen Zeitpunkten der Kenntniserlangung von den unterschiedlichen Amtspflichtverletzungen (OLG Frankfurt NJOZ 2007, 3633).

 

Der Geschädigte hat bereits dann die notwendige Kenntnis, wenn er die Tatsachen kennt, die bei verständiger Würdigung ausreichen, um gegen den Notar Klage zu erheben (BGH, Urteil vom 11. September 2014 – III ZR 217/13 –, juris; BGH WM 1992, 1742; BGH WM 1993, 251; BGH BayVBl. 2004, 92.). Der Geschädigte muss deshalb auch wissen, dass eine andere Ersatzmöglichkeit nicht besteht (Haug, Rdn. 255.). Die Kenntnis von gesetzlichen Vertretern (vgl. hierzu RGRK-Kreft, § 852 BGB, Rdn. 35.) oder „Wissensvertretern“ (BGH NJW 1968, 988; OLG Hamburg MDR 1968, 583; OLG Köln VersR 1974, 1089.) wie Rechtsanwälten werden dem Geschädigten ab dem Zeitpunkt zugerechnet, in dem diese sie erlangt haben. (Im Fall der Versäumung greift evtl. die Anwaltshaftpflicht ein, vgl. Haug, Rdn. 270).  

 

Besteht möglicherweise eine anderweitige Ersatzmöglichkeit, so beginnt die Verjährung des Schadensersatzanspruches gegen den Notar erst dann zu laufen, wenn der Geschädigte die Kenntnis oder die grob fahrlässige Unkenntnis hat, dass eine anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht besteht. (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 255.)  Das gilt auch dann, wenn der Geschädigte ohne Verschulden nicht weiß, ob der Notar vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, (vgl. BGH WM 1983, 964, 965; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 254) oder weil er bei Amtsgeschäften i. S. d. §§ 23, 24 BNotO davon ausgeht, er sei nicht Auftraggeber gewesen.

 

Ist der Vertragspartner des Geschädigten in den Schutzbereich der notariellen Amtspflicht einbezogen, so beginnt die Verjährung des dem Vertragspartner zustehenden Regressanspruchs gegen den Notar erst dann zu laufen, wenn ihm ein Schaden entstanden ist. Im Zusammenhang mit anderweitigen Ersatzmöglichkeiten besteht dieser aus dem Schaden, der ihm aus der Inanspruchnahme durch den zuerst Geschädigten entsteht. So lange diese Inanspruchnahme nicht erfolgt, beginnt im Verhältnis zwischen Vertragspartner und Notar die Verjährungspflicht nicht zu laufen (BGH NJW-RR 2004, 1704, 1706).

 

Die – nicht unübliche – Streitverkündung gegenüber dem Notar hemmt die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB nur, wenn sie zulässig ist. Die bloße Zustellung der Streitverkündung ohne Rücksicht auf deren Zulässigkeit reicht nicht (BGH NJW 2008, 519, 521 f; a.A. Bamberger/Roth-Henrich, § 204 BGB, Rdn. 29).  

 

Im Prozess gegen den subsidiär haftenden Notar ist die Streitverkündung gegen einen vorrangig haftenden Schädiger unzulässig, sodass auch insofern keine Verjährungshemmung eintritt. (BGH NJW 2008, 519 ff.).  

Die Beiladung des Notars zu einem Verwaltungsrechtsstreit bewirkt keine Hemmung der Verjährung entsprechend § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB. (BGH BayVBl. 2004, 92.)  Da eine Streitverkündung im Verwaltungsrechtsstreit nicht möglich ist, muss gegen den Notar Feststellungsklage erhoben werden, um die Verjährung zu hemmen. 

M. Länderspezifische Besonderheiten

 

Hinsichtlich der landesrechtlich unterschiedlich ausgestalteten Notariatsverfassungen sind das Nur-Notariat (Bayern, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pfalz, Hamburg, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen, OLG-Bezirke Köln und Düsseldorf mit Ausnahme des rechtsrheinischen Bereichs des LG-Bezirks Duisburg und des AG-Bezirks Emmerich), das Anwaltsnotariat (Berlin, Bremen, Hessen, Niedersachsen und Schleswig-Holstein, in Nordrhein-Westfalen mit Ausnahme der oben genannten Bezirke) und das staatliche Notariat (Dritte Notariatsform, sog. „Notare im Landesdienst“, in Baden-Württemberg neben Nur-Notariat (teilweise im OLG-Bezirk Stuttgart) und Anwaltsnotariat bestehend aus Bezirksnotariat im OLG-Bezirk Stuttgart und dem Richternotariat im OLG-Bezirk Karlsruhe. Für sie greift die Staatshaftung (Haftungsüberleitung) gem. Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB ein.)  zu unterscheiden. Die Strukturen des staatlichen Notariats in Baden-Württemberg sollen allerdings reformiert werden. Bis zum 01.01.2018 soll der flächendeckende Wechsel vom Amtsnotariat hin zum sogenannten Nur-Notariat vollzogen sein. (S. § 46 Abs. 1 LFGG in der ab 01.01.2018 geltenden Fassung.)

 

Beim Anwaltsnotariat ähneln sich Anwalts- und Notartätigkeit insbesondere hinsichtlich der Betreuungspflichten (§ 24 Abs. 1 BNotO). Da sich die Notarhaftung jedoch nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen von der Anwaltshaftung unterscheidet, ist zur Vorbereitung des Haftpflichtprozesses § 24 Abs. 2 BNotO zu beachten, der die Abgrenzung zwischen beiden Tätigkeitsbereichen regelt (Einordnung streng nach objektiven Kriterien, vgl. BGH LM Nr. 1 zu § 24 BNotO; OLG Frankfurt DNotZ 1979, 119; BGH VersR 1983, 81; OLG Frankfurt DNotZ 1971, 438; OLG Hamm DNotZ 1985, 182. Ausführlich zur haftpflichtrechtlichen Relevanz der Abgrenzung Haug, Rdn. 349 ff. Für Zusammentreffen von Anwaltshaftung nach §§ 280 Abs. 1, 281 BGB mit einer Haftung wegen Amtspflichtverletzung vgl. BGH VersR 1990, 668.).

 

Für den Anwaltsnotar bestehen in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8, Abs. 2 BeurkG Mitwirkungsverbote (vgl. auch das Mitwirkungsverbot des § 45 Nr. 1 und 2 BRAO          ), deren Missachtung eine Amtspflichtverletzung darstellt. (BGH DNotZ 1985, 231, 233.)  § 16 BNotO erstreckt die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG auf alle Amtshandlungen nach §§ 20 bis 24 BNotO, auch wenn es sich dabei nicht um Beurkundungen nach dem Beurkundungsgesetz handelt. (vgl. hierzu Schippel-Schäfer, § 16 BNotO, Rdn. 8 ff.)  Durch die Formulierung der Mitwirkungsverbote als Sollvor­schriften wird dem Anwaltsnotar kein Ermessen eingeräumt. Es soll nur sichergestellt werden, dass die Urkunde trotz eines Verstoßes wirksam ist.

Für Staatsnotare in Baden-Württemberg gilt das Landesgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit (LFGG) (BaWüGBl. 1975, 116.)  sowie § 64 Satz 1 BeurkG. Gemäß § 20 LFGG finden die §§ 14, 15, 16, 17, 18, 21 bis 24, 28, 29 Abs. 1, 30 Abs. 1 und 31 BNotO entsprechende Anwendung. Für Amtspflichtverletzungen, die nach dem 25. 11. 1985 begangen wurden, tritt ausschließlich Staatshaftung gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG ein. § 19 BNotO ist nicht anwendbar. (zu den mehrfach geänderten früheren Rechtslagen vgl. Haug, Rdn. 375 ff.).

N. Rechtsfolgen

 

I. Schadensersatz

 

Für die Schadensersatzpflicht des Notars gelten grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften der §§ 249 ff. BGB, allerdings mit der Besonderheit, dass sich der Anspruch regelmäßig nur auf Geldzahlung richtet. (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 163.)  Ein klagbarer Anspruch auf Naturalrestitution oder auf Schadensabwehr durch Vornahme, Rücknahme oder Änderung einer notariellen Amtshandlung steht dem Geschädigten nicht zu; (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 163.) solange allerdings ein Schaden noch nicht eingetreten ist, hat der Notar den Schadenseintritt möglichst durch umgehende Nachbesserung, Berichtigung, Ergänzung und notfalls gebührenfreie Neubeurkundung zu vermeiden. (BGH NJW 2002, 1655; Palandt-Sprau, § 839 BGB, Rdn. 171.). Ebenso wenig kann der Geschädigte über § 19 BNotO die Rückzahlung von ihm geleisteter Notarkosten mit der Begründung, die Kostenbelastung beruhe auf einer Amtspflichtverletzung des Notars, verlangen, da § 156 KostO insoweit vorrangig ist (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 164).

 

Der Schaden bemisst sich nach der Differenz des tatsächlichen Vermögens des Geschädigten zu der Vermögenslage, wie sie sich bei pflichtgemäßem Handeln des Notars darstellen würde. (BGH NJW-RR 2003, 1569; Palandt-Sprau, § 839 BGB, Rdn. 171).

 

Auf das Institut der Drittschadensliquidation braucht in aller Regel nicht zurückgegriffen werden, da der Schadensausgleich des Dritten bereits durch die Bestimmung des Kreises der geschützten Dritten im Rahmen der Amtspflicht herbeigeführt werden kann, sodass der Dritte originär selbst schadensersatzberechtigt ist (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 104; a. A. KG WM 2008, 852).

 

Unterscheidet sich der von dem Zessionar geltend gemachte Schaden maßgeblich von dem Schaden, der dem Zedenten entstanden ist, ist dieser Schaden nicht ersatzfähig (BGH, Urteil vom 20.04.2017 - III ZR 398/15).

 

Hingegen finden die Grundsätze der Vorteilsausgleichung Anwendung: Hat die Amtspflichtverletzung nicht nur zu Nachteilen, sondern auch zu Vorteilen geführt, die bei wertender Betrachtung nicht dem Geschädigten anrechnungslos verbleiben dürfen, so sind sie schadensmindernd zu berücksichtigen (BGH VersR 2003, 1405; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 129 f.).

 

II. Mitverschulden

 

Der Schadensersatzanspruch kann sich mindern oder sogar ganz entfallen, wenn ein mitwirkendes Verschulden im Raum steht. Der Mitverschuldenseinwand spielt allerdings in der Notarhaftung nur eine verhältnismäßig geringe Rolle (Eylmann/Vaasen, § 19 BNotO, Rdn. 46). Es genügt etwa nicht, dass der Geschädigte im Fall einer fehlerhaften Rechtsanwendung durch den Notar den Fehler aufgrund eigener Rechtskenntnisse selbst hätte bemerken können (BGH NJW 2005, 3495, 3497.).

 

Trifft den Geschädigten ein mitwirkendes Verschulden an der Schadensentstehung oder fällt ihm ein Verstoß gegen seine Schadensabwehr- und Schadensminderungsobliegenheit zur Last, kann sein Schadensersatzanspruch nach § 254 BGB gemindert werden oder sogar ganz ausgeschlossen sein. (BGH, Beschluss vom 30. April 2014 – III ZR 342/13 –, juris). Dabei muss aber berücksichtigt werden, dass der Rechtssuchende besonderes Vertrauen in den Notar setzen darf (vgl. auch § 14 Abs. 3 Satz 1 BNotO) und ihm dieses Vertrauen nicht im Sinne einer Obliegenheitsverletzung bei der Schadensentstehung angerechnet werden darf (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 168).

 

Der Geschädigte muss sich auch das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen (etwaige Fehler der Steuerberaterin des Klägers sind diesem nicht gemäß § 278 BGB zurechenbar, BGH NJW-RR 2006, 1431, 1432) zurechnen lassen, § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB.

 

Umstritten ist hingegen die Frage, ob sich der Geschädigte ein Mitverschulden eines anderen Beteiligten zurechnen lassen muss. Der BGH bejaht dies zumindest für den Fall, dass eine dem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte vergleichbare Konstellation gegeben ist (BGH DNotZ 1997, 791, 793.).